BOLETIN 119.- PAGO DE HORAS EXTRAS EN TRABAJADORES DE DIRECCIÓN, CONFIANZA Y MANEJO

Cuando el trabajador ejecuta labores de manejo o confianza, creemos que en todos los casos no hay sujeción a un horario de trabajo y por ello no pagamos horas extras. Tenga cuidado con este mito desfigurado.

¿Cuáles son los Trabajadores de Dirección, Confianza y Manejo?

Aunque el Código Laboral no trae una definición clara sobre quienes son y que hacen los trabajadores de dirección, de confianza o de manejo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sentencia del 22 de abril de 1961, ha manifestado que los directores, gerentes, administradores y los demás que el art. 32 del C.S.T. indica, NO lo son por la simple definición en el contrato. Son aquellos empleados que se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central, además de orientar su función a representar al empleador.

Aunque el contrato diga ser empleado de D, C y M, No siempre es así.

Con frecuencia se puede observar que el contrato de trabajo establece que las funciones del trabajador serán de Dirección o Manejo o de Confianza, ya que la persona labora por ejemplo manejando la caja (general y menor o simplemente la registradora), manejando la contabilidad por contrato de trabajo o incluso por ser el vigilante.

Un sinnúmero de labores que para el empleador son cargos de D, C y M, pero que no cumplen con las especificaciones que ha establecido la Corte Suprema de Justicia.

¿Y todo esto afecta en algo el pago de horas extras suplementarias?

Si. La norma laboral establece en el artículo 162 que los empleados de D, C y M, quedan excluídos de la regulación sobre la jornada máxima legal de trabajo, lo que significa que este tipo de empleados no pueden estar sujetos al estricto cumplimiento de un horario de ingreso y salida en el día, pues su labor significa estar dispuestos en cualquier momento por las labores propias de su labor.

En otras palabras no tienen horario fijo y como tal, laborar más de 8 horas al día no le representa un pago de horas extras suplementarias.

Igual exclusión de pago de horas suplementarias es para los vigilantes y servicio doméstico que residan en el mismo lugar del trabajo.

¡Lo que siempre debe pagársele al trabajador de confianza es el trabajo dominical y festivo!

La norma no excluyo el pago del trabajo dominical y festivo para los trabajadores de D, C y M. Por eso se observa en los artículos 172 y 177 que se obliga al empleador a dar descanso dominical y festivo, en el caso del empleado de D, C y M, que por razón de sus funciones de manera ocasional o permanente deba laboral.

¿Cuando es ocasional o habitual la labor el domingo y como se paga?

Cuando el trabajador labora hasta 2 domingos durante el mes es ocasional; si es 3 o más domingos los laborados en el mes, será habitual.

Ocasional: El artículo 180 del CST dispone que el trabajador tendrá derecho a un Descanso Compensatorio Remunerado, o sea a que un día de la semana siguiente se le permita no ir a laborar pero sin que se lo descuenten; asimismo el trabajador puede determinar NO optar por el día compensatorio remunerado y en su defecto que se le pague en dinero el valor del trabajo en domingo (vlr. 1 día + 100% de recargo) sin derecho entonces a pedir el día de descanso.

Habitual: En este caso el Descanso Compensatorio Remunerado es obligatorio además de recibir por los días domingos laborados el pago del día más el sobrecargo (Descanso Compensatorio Remunerado y el vlr. 1 día + 75% de recargo).

Fuente: actualícese.com

BOLETIN 118. VIDEO - QUE SIGNIFICA PARA UD. "SILICOSIS"

BOLETIN 117.- EN CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES, CADA EMPRESA DEL ACUERDO DEBE PAGARLE A SUS TRABAJADORES

Muchos empresarios de diversos sectores hacen acuerdos comerciales entre ellos para presentarse como proponentes en Licitaciones Públicas. Dado que en este tipo de operaciones se contratan trabajadores, ¿qué empresario responde por las obligaciones laborales?.

Consorcios y Uniones Temporales: grandes alianzas pero responsabilidades laborales individuales

La Ley 80 de 1993 o conocido también como Ley General de Contratación Pública, estable en su artículo 7º, dos formas de asociarse para lograr fortalecerse para la presentación de propuestas comerciales, pero tanto una como la otra, tienen diferencias, veamos la norma mencionada:

“ARTÍCULO 7o. De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:Cuando dos o más personas (Natural o Jurídica) en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas (Natural o Jurídica) en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.”

PARÁGRAFO 2º. Derogado.

PARÁGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.

En estos acuerdos NO nace una nueva Persona Jurídica

La Ley 80 de 1993 en ningún momento ha determinado el nacimiento de una nueva persona jurídica por la celebración de un Contrato de Consorcio o Unión Temporal.

Simplemente es un Contrato (Acuerdo) que no constituye por sí misma un ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y que no se diferencia de quienes así están coasociados.

La Responsabilidad frente a trabajadores vinculados a las operaciones del Consorcio o Unión Temporal

Esta recae en cabeza de cada empresario que se vincula al Consorcio o Unión Temporal.

Queda claro que una u otra no es una nueva sociedad, ya que es simplemente un instrumento de cooperación entre empresas cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante.

Así, estos pueden distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando su independencia jurídica. 

Esto implica que, como tal, que el Consorcio o Unión Temporal no goza de una capacidad jurídica propia e independiente, lo que le impide ser sujeto de derechos y obligaciones, los cuales recaerán solidariamente en cabeza de sociedades que lo conforman.

Ni Uniones Temporal ni Consorcios tienen trabajadores a su cargo

De hecho, cada empresario que se une en el Consorcio o Unión Temporal entrega como parte del aporte que hacen a la unión comercial un grupo de trabajadores a su cargo.

Lo anterior no se debe confundir con el hecho que los empresarios consorciados o miembros de la Unión Temporal se dividan algunas gestiones administrativas, respecto de quien desarrolla una u otra labor, pero sin confundir las obligaciones que común y pro indiviso tienen los empresarios miembros del Consorcio o Unión Temporal frente a las obligaciones contractuales objeto del contrato para el cual se unieron, como por ejemplo la ejecución de un contrato con el Estado ganado a través de una Licitación Pública.

Fuente: actualícese.com

BOLETIN 116.- SUSTITUCIÓN DE EMPLEADORES: SI LA EMPRESA CAMBIA DE DUEÑOS, ¿TERMINAN LOS CONTRATOS?

A diario las pequeñas y las grandes multinacionales cambian de dueño, pero esta situación no afecta las condiciones de los contratos laborales vigentes al momento de hacer el cambio. Conozca qué es la Sustitución de Empleadores.

Sustitución Patronal = Sustitución de Empleadores

Si bien, muchas personas conocen la figura de la Sustitución Patronal, con la Ley 50 de 1990 el término “Patronal” o “Patrono” desapareció de nuestra legislación y por ende debe desaparecer de nuestro lenguaje, siendo sustituida por la palabra “Empleador” para todos los efectos.

La Sustitución de Empleadores es todo cambio de un empleador por otro por cualquier causa (venta, cesión, venta forzosa, etc.) en el cual subsiste la identidad del establecimiento comercial, o sea que no sufre variaciones esenciales en las actividades o negocios del día día (art. 67 del C.S.T.): simplemente es un acuerdo comercial entre el viejo y el nuevo dueño de la empresa.

¿Los contratos de Trabajo se terminan?

No. El cambio de empleadores no extingue el contrato, ni tampoco lo modifica en detrimento del trabajador. Quiere decir que los términos del contrato, salarios y convenciones o pactos colectivos, se deben respetar hasta las fechas de sus vencimientos. Se conocen como Derechos Adquiridos.

Y los Salarios y Prestaciones Sociales adeudados a la fecha de la Sustitución ¿Quien los paga?

Los salarios y prestaciones sociales como primas y vacaciones (excepto cesantías), se irán pagando a medida que se vayan causando por parte del nuevo empleador. En todo caso, se mantendrá una solidaridad entre el antiguo y el nuevo empleador, dado que la Sustitución de Empleadores es un acuerdo comercial entre ellos (art. 70 C.S.T.), por lo que los saldos adeudados al momento de la sustitución es parte del negocio que hacen los dos empleadores, el antiguo y el nuevo.

Saldos de Cesantías

En este aspecto, el artículo 69 del C.S.T. es muy preciso al señalar las tres formas en que se cancelarán las cesantías que se están adeudando a la fecha de la Sustitución:

• La primera: Es que el Antiguo Empleador liquide y cancele las cesantías que se están adeudando hasta el día de la sustitución.
• La segunda: Es que el valor adeudado por cesantías al momento de la sustitución, el antiguo empleador se los entregue al nuevo empleador, quien se las pagará a los trabajadores en la medida que se hace exigible su pago en el futuro.
• Y la tercera: Es que en el Nuevo Empleador, las liquide y las pague en el mismo momento de hacer la sustitución patronal.

Nota: Cualquiera de las tres formas que se opten para saldar las Cesantías que se adeudan hasta el día de la Sustitución de Empleadores, no significa que el contrato de trabajo termina.

Fuente: actualícese.com

BOLETIN 115.- PAGAR TARDE SALARIOS Y PRESTACIONES: UN DOLOR DE CABEZA PARA EMPLEADORES

 “El que paga mal paga doble”. Esta es una frase típica que en derecho y en asuntos laborales, pues si bien es justificable que el empleador se demore algunos días en pagar la liquidación, esa tardanza puede salir costosa. Además, no necesariamente se debe pagar el mismo día de salida del empleado.

Sanción moratoria o brazos caídos

Estas dos expresiones significan lo mismo, pero nuestra legislación en el artículo 65 del Código Laboral utiliza la denominación INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO.

¿Por qué se da esta sanción? ¿Cual es su monto?

Esta sanción se dá cuando al terminar el contrato de trabajo, el empleador no paga o se demora en cancelar los salarios y las prestaciones que le adeuda al ex trabajador de su liquidación.

Por ello, el empleador debe pagar el valor de un día de salario por cada día de retraso al trabajador, este valor es en calidad de Indemnización por Falta de Pago.

Ejemplo: Si el trabajador tenía un salario de $700.000 se retira y se demoran 3 meses en cancelarle su liquidación, el Juez condenará al pago de 90 días de salario. Veamos:
$700.000 ÷ 30 = $23.333,33 v/dia x 90 = $ 2.100.000 (Valor de la Indemnización)

¿Y cuántos días de salario se deben pagar por Indemnización?

Esta sanción se extiende hasta por los primeros 24 meses, quiere decir que si el empleador se demora en hacer efectivo el pago exactamente los 24 meses, la indemnización será por valor de 720 días de salario. 

Si pasan más de 24 meses y el empleador nada que paga, la sanción será por los primeros 24 meses, el pago de los correspondientes 720 días de salario.

Además, por cada día que pase después de los primeros 24 meses, (o sea a partir del mes 25 de mora sin que el ex trabajador haya presentado demanda laboral y se haya verificado su pago), se empezará a liquidar a favor de éste intereses moratorios sobre los saldos adeudados en salarios y prestaciones a la tasa máxima de créditos de libre asignación, según la certificación de la Superintendencia Bancaria.

Nota: Si el ex trabajador percibía hasta 1 smmlv, la sanción del pago de 1 día de salario por cada día de retrazo, se extenderá hasta cuando se haga efectivo el pago, no tiene el tope de los 24 meses, tal como estaba el artículo 65 antes de la modificación a través del artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Indemnización por Falta de Pago no opera para plazos cortos

Si la tardanza es de pocos días, no hay lugar a esta indemnización, a menos que se demuestre mala fe por parte del empleador.

Como toda sanción en derecho laboral, esta no se genera automáticamente y requiere pruebas claras en un proceso judicial de que el empleador actúo de mala fe en el retraso injustificado del pago de la liquidación final del contrato de trabajo.

¿Debe pagarse la liquidación el mismo día que el trabajador se desvincula de la empresa?

No necesariamente. Pretender que al trabajador le cancelen su liquidación final a las 6 de la tarde el mismo día que se retira no es procedente. La Corte Suprema Justicia, Sala Laboral, en reiterados fallos ha considerado varios aspectos:

El primero: Cuando el trabajador presenta renuncia para el mismo día, es viable que el empleador se demore un par de días haciendo la respectiva liquidación y su pago, lo cual es normal que se cancele para el siguiente pago de nómina que hace la empresa.

Quiere decir esto con un ejemplo, que si el trabajador decide renunciar intempestivamente el día 18 de septiembre, el empleador le pagará la liquidación el día 30 de septiembre, fecha de pagos para todos los trabajadores de dicha empresa. A pesar de que pasaron 12 días, es comprensible ese retraso y no se constituye ninguna sanción en contra del empleador.

El segundo: Otra situación muy distinta es cuando el trabajador en un acto de responsabilidad ética preavisa su retiro con varios días de anticipación (Renunciar sin preavisar, no genera sanción para el trabajador). En estos casos el empleador conocía con mucha antelación la fecha final del contrato de trabajo, por lo que uno o dos siguientes al retiro debe pagar la liquidación, demorarse mas puede ser causa de la sanción del artículo 65 del C.S.T. a favor del ex trabajador declarada por un Juez Laboral, si el empleador no logra justificar su retraso de buena fe.

Fuente: actualícese.com

BOLETIN 114.- VIDEO - TUNEL DEL CARPO

BOLETIN 113.- INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL: 1 AÑO PARA RECLAMARLA ANTE LA ARP

Cuando se da un accidente o enfermedad de origen profesional y ésta genera pérdida de capacidad laboral, pero no al punto de ser beneficiario de una Pensión de Invalidez, nace el derecho a indemnización, pero se tiene sólo 1 año para reclamar.

Cuando un trabajador, afiliado a una ARP por parte de su empleador, o bien, afiliado como independiente y tiene un accidente o enfermedad de origen profesional, tiene derecho a prestaciones económicas que serán cubiertas por la ARP.

Si la pérdida de capacidad laboral es superior al 50% y de manera permanente, tendrá derecho a una Pensión de Invalidez.

Pero si la pérdida de capacidad, cualquiera que sea su porcentaje (superior al 5%), es de manera transitoria y una vez se sobrepase dicho periodo de invalidez, su pérdida de capacidad laboral queda por debajo del 50%, tendrá derecho al pago de una única indemnización.

¿En qué momento nace el derecho a reclamar la indemnización por pérdida de capacidad laboral?

A partir del momento en que es notificado del dictamen definitivo de su invalidez o pérdida de capacidad laboral.

¿Cuánto tiempo se tiene para reclamar las indemnizaciones ante la ARP?

Según el artículo 18 de la Ley 776 de 2002, se tiene de 1 año, contado a partir de la notificación del dictamen definitivo. (Para mesadas pensionales, el término será de 3 años, contados a partir de la notificación del dictamen definitivo).

Ojo: No tiene que estar afiliado al momento de la reclamación

Existen muchos casos donde por error se deja de reclamar los derechos económicos ante la ARP, ya que se cree que para reclamar se tiene que estar afiliado al momento de la reclamación ante la misma ARP de la época del accidente o enfermedad de origen profesional, cuando eso no es necesario.

Por ejemplo: Si el trabajador tuvo un accidente o enfermedad de origen profesional hace unos meses o años atrás estando afiliado ante la ARP “XYZ”, pero por algún motivo fue desvinculado del trabajo y no le iniciaron su proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, nada le impide para solicitarle a la ARP de la época, para que le de inicie su proceso de calificación y su respectivo pago de indemnización o pensión, según el caso.

¿Cuándo se considera que hay notificación del dictamen definitivo?

Existe un trámite para solicitar la calificación de pérdida de capacidad laboral ante la ARP, todos sus pasos, términos para objetar, apelar, presentar pruebas, costos, no lo recuerda el Ministerio de Protección Social en su Concepto 270910, del pasado 14 de Septiembre de 2010.

Veamos:

“ […] Efectuada la solicitud ante la ARP, ésta tiene 30 días para realizar la calificación y notificar a las partes interesadas (trabajador y empleador) art. 5° del Decreto 2463 de 2001.

Si alguno de esos interesados no está de acuerdo con dicha decisión, deben expresar su inconformidad, a la entidad que calificó conforme al segundo inciso del artículo 52 de la Ley 962 de 2005: “En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los 5 días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.”.

Una vez la AFP reciba la inconformidad, debe remitir el caso dentro de los 5 días siguientes al recibo de ésta, en primera instancia a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

De acuerdo al parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 2463 de 2001: “El costo de los honorarios que se debe sufragar a las juntas de calificación de invalidez, será asumido por la última entidad administradora de riesgos profesionales o fondo de pensiones al cual se encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podrá repetir el costo de los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la prestación correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las juntas de calificación de invalidez.

El artículo 28 del Decreto 2463/2001, estipula que una vez radicados los documentos para la calificación, la junta de calificación tiene un término de seis (6) días para realizar la calificación y notificarla al trabajador.

Si la calificación realizada por Junta Regional de Calificación de Invalidez, no cumple con sus expectativas, usted puede hacer uso de los recursos de reposición en subsidio de apelación, establecidos en el artículo 33 y 34 del Decreto en mención y tiene un término de 10 días después de la notificación del dictamen para hacer uso de él, exponiendo los motivos de inconformidad y aportando las pruebas que se quiera hacer valer. La Junta de Calificación de Invalidez tiene un término de 10 días para resolver este recurso.

En el caso que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el recurso de reposición no cambien la decisión, automáticamente mediante el subsidio de apelación pasa el caso directamente a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez„ dentro de los dos (2) días siguiente a la apelación. Contando esta junta con un término de 6 días para estudiar el caso, evaluarlo y citarlo a la audiencia.

De acuerdo a los artículos 33 y 34 del Decreto 2463 los recursos además de expresar la inconformidad por el dictamen emitido tienen por objeto aportar las pruebas o documentos que se quieran hacer valer y que puedan influenciar en el grupo calificador la toma de decisiones frente a la calificación realizada.

Conforme al artículo 35° del Decreto 2463/2001, ante los dictámenes de la Junta Nacional no procede recurso alguno. Las inconformidades serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria.

Los costos de los honorarios de las juntas deben ser asumidos por la entidad aseguradora, conforme al artículo 50 del Decreto 2463/2001 y a la sentencia de la Suprema Corte de Justicia C 164 del 23 de febrero de 2.000, del magistrado José Gregorio Hernández Galindo. […] “.

Fuente: actualícese.com