Boletín 64.- LICENCIA DE MATERNIDAD: ¿CUÁNTO TIEMPO HAY PARA RECLAMARLA CON ACCIÓN DE TUTELA O CON DEMANDA ORDINARIA?

Cuando la EPS niega ilegalmente el pago de la Licencia de Maternidad, se puede acudir ante un Juez de la República para reclamarla, pero existen dos vías: la Acción de Tutela y la Demanda Ordinaria. ¿Cuándo procede una u otra?

Uno de los temas que mas dudas tienen los Contadores Públicos es todo lo relacionado con las Licencias, Incapacidades, Cotización y servicios brindados por las EPS y ARP.

Los dos motivos por los que la EPS niegan el reconocimiento económico de la Licencia de Maternidad

Falta de cotización durante todo el embarazo: Una de las causales de negación del pago de la Licencia de Maternidad usadas por al EPS, es el artículo 3º de l Decreto 047 de 2000, pues este dice: “…haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso…” en otras palabras, si la mujer tuvo un embarazo de 8 meses y 2 semanas, pues debió cotizar mínimo durante 8 meses y 2 semanas previas al día del parto de manera ininterrumpida. Esto quiere decir, que si la mujer de los 8 meses y 2 semanas de embarazo, sólo cotizó 8 meses y 1 semana, según el Decreto mencionado, no tendría derecho a un solo peso por Licencia de Maternidad por parte de la EPS.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ya estableció unas reglas sobre el pago proporcional o completo según el tiempo de cotización durante su embarazo

Mora en los aportes: Otra causal por las cuales las EPS niegan el pago de la Licencia de Maternidad, es argumentando los postulados del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, que dice: “…cotizaciones…

Deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho. …”

Esto quiere decir que si la mujer dio a luz en el mes de julio, durante los 6 meses anteriores al parto, si en ese tiempo pagó su empleador o ella como independiente 3 periodos o mas de cotización fuera de la fecha establecida (así haya liquidado y pagado intereses de mora), la EPS negaba el reconocimiento económico de la Licencia de Maternidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido la figura del Allanamiento a la Mora por parte de las EPS y la obligación por consiguiente, de pagar las prestaciones económicas derivabas de las Licencias e Incapacidades,

¿Acción de Tutela o Demanda Ordinaría contra la EPS para reclamar el pago de la Licencia de Maternidad?

Si a la mujer le asiste el derecho constitucional al reconocimiento del pago de la Licencia de Maternidad, la cual fue negada por la EPS por alguno de los 2 motivos que ya mencionamos, puede acudir a la protección judicial de un Juez de la República, pero dependiendo del momento en que lo vaya hacer, se determina el tipo de acción judicial a seguir.

Acción de Tutela: Este procedimiento de rango constitucional, la madre puede usarlo durante el primer año, contado desde el día del parto. El Juez que conozca de esta acción, tiene 10 días para dictar su sentencia.

Demanda Ordinara: Este procedimiento es de rango legal, en caso que la madre no utilice la Acción de Tutela durante el primer año posterior al parto, puede acudir a través de una demanda ordinaria, para lo cual tiene en total 3 años, contados desde el día del parto. Para esta demanda para el pago de su Licencia, se debe hacer a través de Abogado.

                                                            

Fuente: actualícese.com

Boletín 63.- PELIGROS DE CONTRATAR PERSONAS CON SISBEN Y NO AFILIARLOS A SERVICIOS DE SALUD (EPS)

Algunos empleadores creen que se pueden ahorrar unos pesos por no cotizar al régimen contributivo en salud porque su empleado está en el SISBEN, lo cual es una gran equivocación.

Primero lo primero: ¿Que es el SISBEN?

En el día a día de los negocios, nos vemos en la necesidad de contratar personal en diversas áreas, las cuales –con frecuencia- se encuentran beneficiadas con el Sistema de Selección de Beneficiarios Para Programas Sociales (SISBEN).

Este sistema estatal subsidia la salud, educación y bienestar social a personas desempleadas y de escasos recursos. Es una herramienta del estado para garantizar la seguridad social y ayudar personas de bajos ingresos con lo más mínimo que el Estado debe garantizar: el acceso a salud y la educación.

El problema: al afiliarlo al Régimen Contributivo, se perdería acceso al SISBEN

Todo empleador debe afiliar al Sistema de Seguridad Social Contributivo a sus trabajadores en las áreas de salud, pensión y ARP. Además, parafiscales como Caja de Compensación Familiar, Sena e ICBF.

Se llama contributivo debido a que el trabajador empezará a pagar parte de los aportes que debe hacer el empleador en salud y pensión. Por ello, debe responder con el 30% de la afiliación a salud (4% de su salario) y la cuarta parte (4%) para pensión.

A pocos les interesa salir del SISBEN

Muchos trabajadores que se encuentran como beneficiarios del subsidio en salud (SISBEN) y su núcleo familiar no quieren que les descuenten dichos porcentajes. Y es entendible: si ya estoy cubierto en salud, y no me cuesta nada, ¿por qué he de aceptar que me saquen dinero de mi sueldo para pagarlo?.

El problema radica en que el empresario acepta la situación y no los vinculan al régimen contributivo de salud a una Empresa Promotora de Salud –EPS- ya que el trabajador rechaza tal vinculación con el propósito de no perder el SISBEN o subsidio.

Pero hay riesgos graves al no afiliar a un empleado a EPS, Pensión y ARP

Esto tiene gravísimas implicaciones para el empleador que acepta tal situación.

Por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente laboral será el empleador quien deberá pagar de su bolsillo la incapacidad y no la EPS ni la ARP porque no lo tenía afiliado.

Peor aún, si el trabajador fallece y el empleador no lo afilió a un Fondo de Pensiones, el empleador deberá pagar sanciones como la pensión sanción.

Ya hay solución: entrar al Régimen Contributivo y suspender el SISBEN

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 304 de 2005 del octubre 14 amplió el término para suspender el beneficio de subsidio para las personas que gozan del SISBEN por un periodo de un año.

La parte buena es que tal suspensión NO ES desvinculación. O sea que en el periodo de 1 año se podrá volver a activar en caso de perder el vínculo laboral.

La letra menuda

Una vez el trabajador cambia de régimen, deberá informar a la entidad territorial en un plazo máximo de quince (15) días de su afiliación al sistema contributivo, para que esta proceda a suspender su afiliación y la de su grupo familiar.

Si pasado el año la persona continúa bajo el sistema contributivo o estando desempleada no informa de tal situación a la entidad territorial, perderá la calidad de beneficiario subsidiado en suspensión y ese cupo pasará a otra persona de bajos ingresos que cumpla con los requisitos para acceder al sistema subsidiado en salud SISBEN.      

Fuente: actualicese.com

Boletín 62.- ¿PARA QUÉ SE TIENE EN CUENTA EL AUXILIO DE TRANSPORTE?

Cuando se procede a liquidar los diferentes conceptos de la nómina, siempre surge la inquietud respecto a qué conceptos se debe incorporar el auxilio de transporte como parte de la base para calcularlos.

Al liquidar la nómina se liquidan diferentes conceptos agrupados en tres grandes bloques: Parafiscales, Prestaciones sociales y Seguridad social.

Para determinar en cuales de esos tres grupos se debe incluir el auxilio de transporte  para liquidarlos, veamos la naturaleza del auxilio de transporte.

Es auxilio de transporte es una figura creada por la ley 15 de 1959, y reglamentado por el decreto 1258 de 1959, con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo, el cual para el 2010 es de $61.500.

El auxilio de transporte no hace parte del salario, puesto que no constituye ingresos para el empleado, el auxilio tiene por objeto facilitar al empleado llegar al sitio de labor pero no constituye una remuneración por su trabajo. Siendo así las cosas, el auxilio de transporte no se incluye como base para el cálculo de los aportes parafiscales ni de seguridad social. Por reglar general se entendería que al no ser factor salarial, no se tiene en cuanta como salario para ningún efecto legal, pero por expresa deposición legal, el auxilio de transporte se debe tener en cuenta a la hora de calcular las prestaciones sociales, esto según el artículo 7º de la ley 1ª de 1.963 que expone: se considera “incorporado al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales”.

El auxilio de transporte no es un pago remunerativo, sino que corresponde a un pago que busca reintegrar al trabajador lo que se gaste en transporte para movilizarse desde su residencia hasta el lugar de trabajo, y en ese sentido el auxilio de transporte no constituye salario, no es factor salarial.

Esto quiere decir que el auxilio de transporte, al no ser un pago que constituya salario, no se debe incluir en la base para calcular los conceptos correspondientes a los aportes parafiscales y tampoco a los aportes a seguridad social.

Desde el punto de vista tributario, es un ingreso constitutivo de renta, razón por la cual entra a ser parte de la base para efectos de la retención en la fuente, cosa que tiene poco sentido si se tiene en cuenta que la retención en la fuente solo opera para salarios altos, y el auxilio de transporte solo se pagara en el evento de que el empleado perciba un ingreso igual o menor a dos salarios mínimos legales mensuales, por lo que nunca se presentara el caso en que se tenga que aplicar retención en la fuente sobre dicho pago.

En resumen, el auxilio de transporte no se incluye para calcular los aportes parafiscales ni los aportes a seguridad social, pero sí se incluye para calcular las prestaciones sociales.

Fuente: gerencie.com

Bolet'in 61.- MORA PATRONAL. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES FRENTE AL PAGO DE LA PRESTACIONES SOCIALES

Cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medio incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta ultima a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así cuásar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de  trasladar a este las consecuencias de esa falta, resultan menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el cobro.

Por tanto la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte suprema de Justicia, ya se había pronunciado con relación a este tema. Para lo cual “las administradoras públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio publico de pensiones y que se encuentra expuesto en el articulo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad  por la prestación del servicio publico de la seguridad social baja su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de  “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“ciertamente las administradores de pensiones como prestadoras de servicios público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no solo alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre si  una enfermedad o trauma que lo deja invalido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Dentro de las obligaciones especiales que le asiste la ley a las administradoras de pensiones esta el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el art. 24 de la ley de 100 de 1993.  Si bien la obligación de pago de la cotización esta radicada en cabeza del empleadora Art. 22 de la ley 100 de 1993. Antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han incumplido el que a ellas le concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tiene por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hechos la consecuencia debe ser el que les imponga el pago de la prestación

Fuente: Sentencia del 2 de febrero de 2010, rad. 3501,2 S.C. L. de la C.S. de J.

Bolet'in 60.- DISMINUCIÓN DEL SALARIO: ES VÁLIDO PERO DEBE SEGUIRSE UN PROCEDIMIENTO

Por situaciones económicas, es factible que un empleador deba prescindir de un trabajador, pero una alternativa para evitar el despido, puede ser la disminución del salario. Claro está, que la disminución debe tener un mutuo consentimiento, para evitar demandas a futuro.

La regla general:

Por regla general, los salarios deben tener una progresividad, o sea, con el tiempo ir aumentando, pues el costo de vida (arriendos, alimentos, transporte, etc.) van en aumento y así debe ser el salario del trabajador, pues su salario no debe sufrir pérdida en el poder adquisitivo, bien porque el empleador así voluntariamente lo hace o porque está obligado por disposición legal en el caso de los salarios mínimos.

La excepción: la disminución del salario.

Es viable que a un trabajador se le disminuya el salario, pero se deben cumplir dos condiciones:

1. Que la disminución no signifique un salario inferior al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente –SMMLV-, en caso que el trabajador labore 8 horas diarias o 48 a la semana.

2. Que haya un consentimiento expreso del trabajador, o sea, que mediante un Acta, el trabajador acepte dicha disminución del salario.

¿Qué pasa si el trabajador no acepta la propuesta?.

Lo primero, es que el trabador no está obligado a aceptar dicha propuesta, ya que este es un acuerdo bilateral, de tal manera que el empleador tiene dos opciones si el trabajador no acepta: O mantenerlo con el salario actual, o despedirlo pero debe indemnizarlo según el tipo de contrato.

¿Puede el empleador simplemente en la siguiente quincena, pagar menos y luego decirle al trabajador que esa es su nueva decisión?

De hacerlo, lo puede hacer, pero el trabajador automáticamente estaría facultado para renunciar con justa causa o conocido como despido indirecto de acuerdo a las causales que invoca el Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que la disminución se hizo sin su autorización previa.

Es importante que el trabajador manifieste su inconformidad, bien sea porque renuncia explicando en la carta el motivo, o simplemente por escrito exponga su desconcierto así siga laborando, pues no hacerlo, se estaría configurando una aceptación tácita a la reducción del salario y luego no puede alegar la falta cometida por el empleador si pretende cobrar alguna indemnización.

Boletín 59.- VALIDEZ DEL PAZ Y SALVO QUE LA EMPRESA HACE FIRMAR A LOS TRABAJADORES

Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz y salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de  su retiro.

Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar un paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero correspondiente por toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se entendería que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor en el futuro por cualquier concepto que tenga relación con el contrato de trabajo que se liquida.

Este tipo de paz y salvo, puede o no tener validez dependiendo de cada caso particular.

Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamación, la empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley.

Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se demuestre que la empresa actuó de buena fe, y claro, siempre y cuando no sea tan evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues allí será imposible demostrar la buena fe.

Sobre este tema la Corte suprema de justicia ha emitido abundante jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:

Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los

 derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador.

Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes anunciaron su deseo de transigir los créditos laborales adeudados al trabajador, sin que se evidenciara que éste no estaba conforme con el contenido del documento previamente elaborado que firmó, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera que la empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no se está en presencia de un yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisión impugnada [Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia de julio 8 de 2008, radicación 32371].

En otra sentencia, la Corte suprema de justicia ha considerado que:

Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no significa que al final del mismo no hubiera incumplido su obligación de pagar las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales, concretamente las comisiones o bonificaciones por ventas.

Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S. del T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese momento que debe analizarse el comportamiento patronal para atribuirle o no buena fe en el mismo.

Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos, no se puede entender que ese comportamiento prima sobre el mandato legal.

Lo  mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el paz y salvo por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carácter de irrenunciables, nada impide que posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a la justicia laboral para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada [Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia de octubre 5 de 2005, radicación 26079].

En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él.

Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho que tiene el trabajar para iniciar un proceso de reclamación, luego, el hecho de que el trabajador firme un paz y salvo no es garantía para que este no demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el artículo el artículo 14 del código sustantivo el trabajo, los derechos laborales son irrenunciables

  Fuente: gerencie.com

Boletín 58.- DEL TERRENO LABORAL A LO PENAL, PUEDE HABER UN SOLO PASO

Cuando finaliza una relación laboral en malos términos, es posible que el empleador o el trabajador, acuse al otro de cometer un delito y en muchos casos son denuncias con el fin de evadir responsabilidades, o también por simples odios, sin comprender los alcances penales que esto pueda conllevar.

Cuando el Empleador no quiere pagar…

A ningún empleador le gusta pagar una indemnización bien por despedir injustamente a un trabajador, mucho menos cuando él empleador ocasiona que el trabajador renunciara con justa causa o el conocido Despido Indirecto.

En todo caso, si el despido es injustificado o la renuncia es por culpa del empleador, para el trabajador le nace el derecho a reclamar la indemnización según el tipo de contrato que tenga, tal como lo establece el artículo 64 del Código Laboral.

Pero algunos empleadores han creído que pueden evitar el pago de indemnizaciones o incluso la liquidación de prestaciones sociales “empapelando” al trabajador denunciándolo penalmente de un delito en contra de la empresa.

Generalmente, los acusan de ladrones con el ánimo que el trabajador desista de las pretensiones económicas a que tienen derecho, pero olvidan esos empleadores “tramposos”, que es obligatorio probar las denuncias que se hacen, de lo contrario incurren no sólo en las sanciones económicas que establece el Código Laboral por las indemnizaciones y la morosidad según el caso, sino que además podría el empleador incurrir el la consumación de un delito: Falsa Denuncia Contra Persona Determinada, veamos que dice el Código Penal:

Artículo 436. Falsa Denuncia Contra Persona Determinada. El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de 64 a 144 meses y multa de 2.66 a 30 s.m.m.l.v.

Incluso hay empleadores que son capaces de “inventar” pruebas o solicitarle a otros trabajadores o jefes de área para que declaren en contra del trabajador y todo para no tener que pagar las prestaciones sociales e indemnizaciones del caso. Pero si el empleador no sólo acusa falsamente al trabajador de un delito, sino que presenta pruebas falsas, tanto documentales como testimoniales, el castigo penal descrito en el artículo 436 del Código Penal, se aumenta. Veamos:

Artículo 438. Circunstancias De Agravación. Si para los efectos descritos en los artículos anteriores (art. 436 C.P.), el agente simula pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, siempre que esta conducta por sí misma no constituya otro delito.

Los testigos falsos también tienen castigo

Por supuesto que los trabajadores o directivos que se presten como testigos de hechos que no les consta pero que lo hacen por favorecer al empleador en contra del trabajador, siendo la acusación falsa, también tendrán castigo penal, miremos:

Código Penal: Artículo 442. Falso Testimonio. El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de 6 a 12 años.

Como observamos, esas maniobras que hacen algunos empleadores para no pagarle al

Trabajador los salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones a que tenga derecho, acusándolos de un delito que no cometieron, puede traerle no sólo cuantiosas condenas, sino también hasta la pérdida de su Libertad y la de los demás trabajadores o directivos que se presten para esto.

Claro que hay trabajadores que no se quedan atrás

Hay casos donde el trabajador que es despedido con justa causa queda con tanto odio y resentimiento que es capaz de denunciar penalmente al empleador por delitos que no ha cometido, el más común, denunciarlo por presunta evasión de impuestos o pagos a seguridad social y parafiscal.

Si el ex trabajador hace estos denuncios careciendo de fundamentos reales, también podría incurrir en la comisión del delito Falsa Denuncia Contra Persona Determinada que establece el artículo 436 del Código Penal

Por: actualícese