Boletín 58.- DEL TERRENO LABORAL A LO PENAL, PUEDE HABER UN SOLO PASO

Cuando finaliza una relación laboral en malos términos, es posible que el empleador o el trabajador, acuse al otro de cometer un delito y en muchos casos son denuncias con el fin de evadir responsabilidades, o también por simples odios, sin comprender los alcances penales que esto pueda conllevar.

Cuando el Empleador no quiere pagar…

A ningún empleador le gusta pagar una indemnización bien por despedir injustamente a un trabajador, mucho menos cuando él empleador ocasiona que el trabajador renunciara con justa causa o el conocido Despido Indirecto.

En todo caso, si el despido es injustificado o la renuncia es por culpa del empleador, para el trabajador le nace el derecho a reclamar la indemnización según el tipo de contrato que tenga, tal como lo establece el artículo 64 del Código Laboral.

Pero algunos empleadores han creído que pueden evitar el pago de indemnizaciones o incluso la liquidación de prestaciones sociales “empapelando” al trabajador denunciándolo penalmente de un delito en contra de la empresa.

Generalmente, los acusan de ladrones con el ánimo que el trabajador desista de las pretensiones económicas a que tienen derecho, pero olvidan esos empleadores “tramposos”, que es obligatorio probar las denuncias que se hacen, de lo contrario incurren no sólo en las sanciones económicas que establece el Código Laboral por las indemnizaciones y la morosidad según el caso, sino que además podría el empleador incurrir el la consumación de un delito: Falsa Denuncia Contra Persona Determinada, veamos que dice el Código Penal:

Artículo 436. Falsa Denuncia Contra Persona Determinada. El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de 64 a 144 meses y multa de 2.66 a 30 s.m.m.l.v.

Incluso hay empleadores que son capaces de “inventar” pruebas o solicitarle a otros trabajadores o jefes de área para que declaren en contra del trabajador y todo para no tener que pagar las prestaciones sociales e indemnizaciones del caso. Pero si el empleador no sólo acusa falsamente al trabajador de un delito, sino que presenta pruebas falsas, tanto documentales como testimoniales, el castigo penal descrito en el artículo 436 del Código Penal, se aumenta. Veamos:

Artículo 438. Circunstancias De Agravación. Si para los efectos descritos en los artículos anteriores (art. 436 C.P.), el agente simula pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, siempre que esta conducta por sí misma no constituya otro delito.

Los testigos falsos también tienen castigo

Por supuesto que los trabajadores o directivos que se presten como testigos de hechos que no les consta pero que lo hacen por favorecer al empleador en contra del trabajador, siendo la acusación falsa, también tendrán castigo penal, miremos:

Código Penal: Artículo 442. Falso Testimonio. El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de 6 a 12 años.

Como observamos, esas maniobras que hacen algunos empleadores para no pagarle al

Trabajador los salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones a que tenga derecho, acusándolos de un delito que no cometieron, puede traerle no sólo cuantiosas condenas, sino también hasta la pérdida de su Libertad y la de los demás trabajadores o directivos que se presten para esto.

Claro que hay trabajadores que no se quedan atrás

Hay casos donde el trabajador que es despedido con justa causa queda con tanto odio y resentimiento que es capaz de denunciar penalmente al empleador por delitos que no ha cometido, el más común, denunciarlo por presunta evasión de impuestos o pagos a seguridad social y parafiscal.

Si el ex trabajador hace estos denuncios careciendo de fundamentos reales, también podría incurrir en la comisión del delito Falsa Denuncia Contra Persona Determinada que establece el artículo 436 del Código Penal

Por: actualícese

Boletín 57.- RENUNCIA DEL TRABAJADOR – ACEPTACION DE LA RENUNCIA- OBLIGATORIEDAD.

¿Puede una empleador negarse a aceptar la renuncia al empleo presentada por un trabajador?. La respuesta es No, la razón jurídica esta enfocada que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que faculte al empleador para no aceptar la renuncia presentada por el trabajador y que obligue a este a continuar trabajando.

La honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia 20151 de 2004, manifestó que si existiera dicha norma seria inconstitucional, pues en la relación laboral, ninguna de las partes pueden obligar a la ora a permanecer en ella y añade como el incumplimiento de las obligaciones que emanan de dicho contrato para cada una de las partes, no autoriza a la parte que cumple para exigir a la otra el cumplimiento del mismo.

Partiendo de la relación que “el hombre es libre de trabajar o abstenerse de hacerlo, y es contrario a la dignidad humana, constreñirlo a poner su fuerza de trabajo al servicio de una determinada persona”

Lo anterior significa que presentada la renuncia por el trabajador, esta tiene efecto inmediata, salvo que se hay fijado termino para la efectividad de la misma, o que las circunstancias mismas de la entrega del cargo justifiquen la prolongación de la relación el tiempo necesario para efectuarla, o que el trabajador desista expresamente de ella, y tal desistimiento se aceptado por el empleado.

Por otro lado hacemos mención para los casos cuando el trabajador se retracta de la decisión de renuncia. La Honorable Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones ha expuesto doctrinariamente que las manifestaciones de voluntad por parte de los particulares en principio son REVOCABLES, a menos que la ley expresamente la prohíba o que dadas las circunstancias concretas ello sea improcedente. Para lo cual hizo mención en sentencia número 18299 del 4 de julio de 2002. Que dice “Estima la sala pertinente precisar, por vía de doctrina que en la vida del derecho las manifestaciones de voluntad de los particulares en principio son revocables, a menos que la ley expresamente la prohíba o que dadas las circunstancias concretas ello sea improcedente. Específicamente en el campo laboral os cambios de decisión de un trabajador o de sus manifestaciones de voluntad son legalmente admisibles si son oportunos y si con ellos no se quebranta los derechos mínimos, los irrenunciables y en general los que discierne la legislación laboral.

 Es así como una vez presentada una renuncia puede el dimitente retractarse de el si no le ha sido aceptada, con mayor razón si el contrato de trabajo se halla con vigencia.”

Boletín 56.- EMBARGOS, LIBRANZAS, CRÉDITOS, DESCUENTO DE SEGURIDAD SOCIAL: ¿EN QUÉ ORDEN SE DESCUENTAN DEL SALARIO?

Si hay algo que genere dolor de cabeza a un Contador encargado de manejar la nómina de una empresa, es cuando tiene que descontar del salario de un trabajador embargos, libranzas, créditos, seguridad social. Pero cuando el salario no alcanza para todo esto, ¿en qué orden se aplican estos descuentos?

Es muy común escuchar a Jefes de Nómina o de Recurso Humano decidiendo a su “buen criterio” cual descuento tiene prelación entre embargos, los descuentos por salud y pensión, libranzas, préstamos efectuados por el empleador, cuota sindical, la cuota de la rifa de una lechona, etc.

Afortunadamente, las normas y la jurisprudencia laboral son claras al determinar la forma en que se debe dar prelación a todos los descuentos que pueden afectar el salario de un trabajador.

Antes de hablar de la prelación de descuentos sobre el salario, recordemos someramente las características de estos términos:

Embargo del salario: Es por una orden de un Juez de la República, bien por deudas generales o por deudas de alimentos y cooperativas, por ser una orden de un Juez, es obligatoria y debe ser cumplida por el pagador de la empresa, así el trabajador se oponga. Ampliación aquí

Descuento a Seguridad Social del salario: Es una facultad legal que el empleador descuente del salario del trabajador el porcentaje con que éste debe ayudar al pago de su salud y su pensión, por ser una facultad legal del empleador, no se necesita autorización del trabajador.

Libranza: Es un mecanismo de crédito y pago donde participan tres: Acreedor, trabajador y empresa, pues es un mecanismo de recaudo en el cual un trabajador adquiere un crédito con un tercero, pero autoriza a su empleador para que le retenga un valor determinado de su salario periódicamente y se lo traslade al acreedor (banco o entidad comercial de bienes o servicios). Ampliar sobre Libranza aquí.

Prestamos del empleador al trabajador: Generalmente es un adelanto del salario, de tal manera que para que el empleador se lo pueda descontar, así sea en “módicas sumas”, es necesario que el trabajador autorice por escrito, de lo contrario sería un descuento ilegal. Ampliar sobre Préstamos al trabajador aquí.

Cuota Sindical: Habitualmente los Sindicatos establecen en sus Estatutos una cuota de sostenimiento cubierta por sus asociados, de tal manera que el trabajador de una empresa que tenga sindicato y se afilie, autoriza a su empleador para que le descuente de su salario la Cuota Sindical, autorización que debe ser por escrito.

Al trabajador lo embargan, tiene créditos, además de libranzas, etc., ¿cómo debe proceder el encargado de nómina?

1. Se descuenta del salario el porcentaje que el trabajador debe aportar a su Salud y su Pensión.

2. Se descuentan los porcentajes ordenados por embargos judiciales, calculados sobre el 100% del salario.

3. Sobre el saldo del salario que queda, se aplican los demás descuentos como libranzas, créditos, cuotas sindicales.

Otras Reglas para situaciones muy particulares:

Si sobre el salario del trabajador ya se viene haciendo descuentos por libranzas o créditos y llega un embargo judicial, tiene prelación el embargo.

1.            Si el trabajador tiene embargado el salario por un proceso judicial de incumplimiento o daño (Letras de cambio, pagarés o facturas no pagas, incumplimiento del contratos, daños causados) y posteriormente llega otra orden de embargo pero esta vez es por deuda de alimentos, esta última prevalece y el Empleador primero debe hacer el embargo del porcentaje ordenado por el Juez que conoce de la deuda de alimentos, calculada sobre el 100% del salario, posteriormente sobre el salario excedente, se aplica el otro embargo, siempre y cuando dicho excedente de salario esté por encima de 1 s.m.m.l.v.

2.             Si se presentan dos (2) órdenes de embargo del salario del trabajador y ambos embargos son de la misma categoría (alimentos o cooperativas o deudas generales), prevalece la que primero se le notificó al empleador; sobre el excedente del salario se aplica el segundo embargo, siempre que no se afecte los mínimos vitales que establecen los artículos 154, 155 y 156 del Código Laboral.

Artículo 154. Regla General. No es embargable el salario mínimo legal o convencional.

Artículo 155. Embargo Parcial Del Excedente. El excedente del salario mínimo mensual solo es embargable en una quinta parte.

Artículo 156. Excepción a favor de Cooperativas y Pensiones Alimenticias. Todo salario puede ser embargado hasta en un 50% en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil.

Por: Actualicese.com

Boletín 55.- ¿ESTÁ PROHIBIDO QUE LA EMPRESA COBRE INTERESES POR PRÉSTAMOS QUE HAGA A SU EMPLEADOS?

El artículo 153 del código sustantivo del trabajo prohíbe de forma expresa que el empleador cobre al trabajador intereses por créditos diferentes a los destinados para vivienda.

Según dicho artículo, si un empleador le presta dinero a un trabajador para educación, comprar carro  o para cualquier otro fin que no sea la adquisición o construcción de vivienda, le está prohibido cobrarle intereses.

No obstante, hay jurisprudencia de la corte suprema de justicia que avala la posibilidad de que el empleador le cobre intereses al trabajador al que le conceda un crédito.

En efecto, en la sentencia de marzo 19 de 2004, expediente 20151 expuso la corte:

“Así las cosas, aquí no se controvierte la existencia de varios préstamos otorgados por la empresa, sino la legalidad del cobro y deducción de los intereses que por tal causa recaudó la empleadora, por considerar el censor que le estaba vedado cobrarlos.”

“No obstante que aplicando los preceptos sustantivos traídos a colación, el actor tendría razón en su reclamo, dentro de un marco de interpretación literal de los mismos, el que no es de recibo, en atención a la época de su redacción y la concepción filosófica que imperaba en 1950; hoy, su concepción ha sido superada con el paso del tiempo, el que impone que al trabajador además de facilitarle la consecución de vivienda, que es por la que propugna el artículo 152 del Código Sustantivo del Trabajo, se le permita y garantice otras líneas de crédito para la adquisición de unos bienes o servicios como la consecución de vehículo y préstamos para educación, que van a mejorar su nivel de vida. Créditos que si son ofrecidos por el empleador en condiciones más ventajosas o al menos iguales a las vigentes en el mercado, no se puede privar al trabajador que tenga acceso a ellos so pretexto de la prohibición del artículo 153 del Estatuto Sustantivo, en cuanto al pacto de intereses, porque en lugar de favorecerlo, por obvias razones se le estaría perjudicando, y ese no es el espíritu de las referidas disposiciones, ni de los artículos 13 y 14 del mismo estatuto.

“Por ello, es oportuno traer a colación el viejo criterio jurisprudencial que enseña “las leyes del trabajo no deben aplicarse siempre al pie de la letra, con exactitudes matemáticas que contraríen la naturaleza humana que las inspira y justifica”.

“Entonces, para que el artículo 153 del Código Sustantivo del Trabajo sea operante en la dinámica del tiempo en su real pensamiento e intención del legislador respecto a la prohibición de pactar intereses sobre préstamos que conceda el empleador, se requiere demostrar que con él se está perjudicando al trabajador al imponérsele condiciones más gravosas de los que le exigiría una persona dedicada a explotar la actividad comercial de los créditos”. En ese orden de ideas, el empleador puede cobrarle intereses al empleado, siempre y cuando esos intereses sean más favorables que los cobrados por las entidades financieras, pues de lo que se trata es proteger los intereses del empleado ante una posición dominante que pueda ejercer el empleador, algo que en el pasado sucedía muy a menudo.

La corte ha entendido también, que no permitirle a la empresa cobrar intereses a los trabajadores, en lugar de protegerlos los perjudica por cuanto las empresas no se sentirán motivadas para realizar préstamos a sus trabajadores, puesto que prestar dinero sin cobrar intereses  implica un gran costo de oportunidad que muchas empresas no están dispuestas a pagar.

Boletín 54.- LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS PARA LOS TRABAJADORES

Las sanciones disciplinarias nacen por considerarse en cierta forma que se cometió una o varias faltas laborales, administrativas o disciplinarias  por parte del trabajador en contra del empleador, compañeros de trabajo o por incumplimiento a las funciones encomendadas.

Es importante tener en cuenta que el tema de las sanciones disciplinarias que se inicien en contra del trabajador para efecto de determinarlas, el empleador esta en la obligación de respetar el derecho a la defensa como lo contempla nuestra constitución art. 29 CN.

En primer lugar el empleador le manifestara al trabajador los hechos por las cuales se inicio una investigación para efecto de sanción o como consecuencia la terminación del contrato de trabajo. El empleador no podra si se realiza despido con posterioridad alegar nuevos hechos para justificar el despido del trabajador. Sentencia 12261 de 1999. H. C. S de J

Es importante que el empleador tenga en cuenta para efecto de no ser sancionado judicialmente, permitirle al trabajador dos eventos: Primera garantizarle de acuerdo a la norma constitucional art. 29 la oportunidad de defenderse de las acusaciones que realiza el empleador. Como segunda, impedir que el despido se produzca sin justa causa, alegando hechos posteriores a la terminación del contrato. Sentencia C-229 de 1998, T-362 de 2000. H. Corte Constitucional.

Por otra parte, es de gran interés conocer que la causa que se produzca para sancionar o terminar el contrato, esté debidamente probada, caso  Contrario sería injustificada la decisión y puede el empleador

 Llegar a pagar indemnizaciones que la ley tiene definida para estos casos. Sentencia T-546 de 2000. H. Corte Constitucional.

Sin embargo estas causas deben estar contempladas en la ley, las norma internas de la empresa como es el reglamento interno de trabajo, programa de salud ocupacional, reglamento de higiene y seguridad, convenciones colectivas o normas internas (manual de funciones) que sean de cumplimiento del trabajador impuestas por parte del patrono que no sean violatorias a los derechos que tiene el trabajador.

Existe un interrogante hoy en día relacionado con las sanciones disciplinarias tomadas por parte del empleador y es: ¿La acción de tutela es una herramienta para que el trabajador pueda obligar a través de un juez de tutela, al empleador no dar cumplimiento a esa decisión disciplinaria tomada en contra del trabajador?

Según al Corte Constitucional de acuerdo a sentencia 083 de 2010. Los empleadores que se beneficien de actividad laboral ejecutada por trabajadores de manera directa o indirecta, este no puede violar el derecho fundamental al trabajo y al debido proceso en las investigaciones y procesos disciplinarios que lleve a cabo contra los trabajadores.

Lo cual nos indica esta jurisprudencia que las actuaciones disciplinarias que con lleven a sanciones y que no se les respete el debido proceso a los trabajadores, se podría a través de el derecho constitución de tutela, desvirtuar su sanción y obligar al empleador a reintegrar de manera inmediata a su trabajador y pagar los salarios que no se pagaron  motivo de sanción. Dejando sin piso jurídico la sanción disciplinaria en contra del trabajador.

Boletín 53.- ¿EXISTE SUBORDINACIÓN EN UN CONTRATO DE SERVICIOS O EN UNA CTA?

La subordinación es uno de los elementos principales de la relación laboral, la cual no debe estar presente en un Contrato de Prestación de Servicios o con el asociado de una Cooperativa de Trabajo Asociado, pero, ¿qué pasa si se llega a dar?

Son muchos los empleadores que pretendiendo evitar responsabilidades laborales están intermediando ilegalmente la relación laboral  a través de figuras como la contratación a través de Contratos de Prestación de Servicios o contratando a través de Cooperativas de Trabajo Asociado.

La realidad prima sobre la formalidad

Si bien esas modalidades antes descritas se hacen bajo una aparente manta de legalidad, en la realidad se puede estar presentando  una relación laboral disfrazada a través de esas figuras, lo cual en últimas, puede terminar en cuantiosas demandas de la empresa si se logra demostrar una sola cosa: La Subordinación.

¿Qué es la Subordinación?

Es la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento.

En algunas labores es menos perceptible la subordinación, pero la hay. Es el caso de aquellos trabajadores que ejecutan labores técnicas, científicas o calificadas donde la subordinación es casi imperceptible.  Caso contrario es en aquellos trabajadores no calificados o de labores comunes (operarios,

 Mensajeros, secretarias, etc.) Donde la subordinación es muy evidente

El problema más frecuente en los Contratos de Prestación de Servicios

El contrato de prestación de servicios es ideal al contratar expertos en un área ajena al giro ordinario de la empresa, por ejemplo, el Contador Público es un profesional experto en su ejercicio, donde la relación laboral que surge entre empresa-contador es una relación comercial, no existe subordinación.

Esto no quiere decir que la empresa está impedida en revisar periódicamente la gestión del contratista, claro que lo puede hacer además de direccionar lo que se quiere de dicho servicio, pero esta “supervisión” no puede ser confundida con la subordinación, pues si al contratista le exigen el cumplimiento de un horario, debe estar listo en cualquier momento para recibir órdenes y el contratista obligado a cumplirlas inmediatamente, pues estaríamos frente a una relación laboral y no una de servicios y la persona podría demostrar dicha subordinación ante un Juez Laboral y éste ordenaría que todos los pagos de honorarios que se hicieron se consideren salario, además, de ordenar el pago de prestaciones sociales por ese tiempo y el pago del porcentaje de seguridad social que debió cubrir el contratista pero que debía pagar la empresa por ser realmente un trabajador.

Contrato de Prestación de Servicios

Éste tipo de contratos son de naturaleza civil-comercial, por lo que es utilizado correctamente para contratar un servicio ajeno al objeto ordinario de la empresa, por ejemplo, una panadería que necesite un

Abogado o un Contador o una persona para que haga algo muy excepcional (arreglar el techo de la panadería), labor que hará el contratista de manera independiente, sin subordinación, bajo su criterio profesional, aunque el contratante podrá dar algunas instrucciones, no puede confundirse con la subordinación.

De tal manera, que si al contratista, lo obligan a cumplir un horario, incluso sancionarlo o descontarle parte de su pago por llegar tarde y debe estar todo el tiempo bajo subordinación u órdenes que dé el contratante y sobre todo, está ejecutando labores propias del objeto de la empresa (Contratista haciendo pan en una panadería), sin lugar a dudas estamos frente a una verdadera relación laboral disfrazada de Contrato de Prestación de Servicios.

En la situación anterior, el trabajador puede demandar ante un Juez Laboral, para que éste declare el hecho real, como fue la relación laboral disfrazada de Prestación de Servicios y la empresa será condenada a pagar prestaciones sociales y a devolver los valores que por seguridad social debió pagar el trabajador cuando parte de éstos debieron ser sufragados por el empleador.

Contratar a los empleados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado

Las CTA fueron creadas para que grupo de trabajadores especializados en algo, se asociaran y prestaran sus servicios y con sus propias herramientas e instrumentos de trabajo a un tercero, generalmente empresas. Dichos trabajadores se convierten en asociados a la CTA, o sea, se vuelven dueños de la misma, pero en la práctica, algunas empresas lo que hacen es usar esta figura

Para intermediar la relación laboral, creyendo que así no tienen ninguna relación laboral, pero en realidad se está presentando otra cosa, pues a pesar de ser la vinculación de la CTA con la empresa un “servicio”, los trabajadores asociados de la CTA terminan siendo subordinados de la empresa contratante, incluso utilizando todos las herramientas de la misma empresa y no las herramientas de la CTA.

Y en últimas, si el trabajador asociado de la CTA demuestra ante un Juez Laboral que era subordinado de la empresa contratante, queda demostrado la intermediación y el Juez condenará a la empresa a que pague todas las prestaciones sociales y seguridad social que se originó de esa verdadera relación laboral con ese asociado de la CTA.

Maniobras para evadir la vinculación laboral

Algunos empleadores usan mecanismos para pretender ocultar una relación laboral y con ello, pretender reducir costos a costa de la vulneración de derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, como son su Salario, sus Prestaciones Sociales, su vinculación y pago a Seguridad Social; al igual que vulnerar la estabilidad laboral.

Por ello, algunos empleadores usan figuras como la celebración de Contratos de Prestación de Servicios, la vinculación por intermedio de CTA o de Empresas de Servicios Temporales.

Por: actualícese

Boletín 52.- LICENCIA DE PATERNIDAD

Para tener derecho a la licencia de paternidad, el padre sólo requiere demostrar que ha cotizado durante el periodo de gestación que por lo general es de 36 semanas [9 meses]. Esto gracias a que la corte constitucional en sentencia C-633 de 2009, declaró inexequible la exigencia de 100 semanas que hiciera la ley 755 de 2002 en su artículo 1.

En efecto, decía el artículo 01 de la referida ley en la parte pertinente:

(…)La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Al declararse inexequible la exigencia de la 100 semanas de cotización,  aplicará la regla general de las 36 semanas que contempla la ley.

En comunicado de prensa ha dicho la corte:

En el presente caso, le correspondió a la Corte establecer si resulta desproporcionado y viola el derecho a la igualdad, que para obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad, se requiera que el padre haya cotizado durante las cien (100) semanas previas anteriores al nacimiento del hijo o si por el contrario, dicho requisito se justifica desde la perspectiva constitucional, dada la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.

El análisis de la Corte parte de la doctrina de protección integral de los menores, plasmada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la cual se hace efectiva a través del principio del “interés superior del niño”. Desde esta perspectiva, el derecho a la licencia de paternidad establecida en la Ley 755 de 2002 obedeció a la necesidad de garantizar plenamente la protección de ese interés superior, que se proyecta en el derecho fundamental del niño al cuidado y amor de sus padres, especialmente en los primeros días de su existencia.

Recordó que si bien el legislador tiene una potestad de configuración en materia de seguridad social (art. 48 C.P.), la misma no es absoluta, pues está limitada por los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política, especialmente cuando el legislador genera exclusiones o crea distinciones, eventos en  los cuales el juicio de razonabilidad de las medidas legislativas debe ser estricto.

La Corte determinó  que establecer un número mayor de semanas de cotización como condición para tener derecho al reconocimiento de la licencia de paternidad constituye una medida desproporcionada, pues aunque tiene una finalidad legítima, adecuada, idónea y necesaria, no resulta proporcionada desde el punto de vista constitucional.

En primer lugar, aceptó  que la medida resulta adecuada, pues tiene una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional, en cuanto resulta acorde con el mandato constitucional (art. 48) de que la seguridad social se organice con fundamento en los principios de solidaridad y eficiencia, que justifican la obligación de cotizar en cabeza de las personas con capacidad contributiva. Así mismo, se trata de una medida idónea, pues el tiempo de cotización que se exige al padre (dos años continuos previos al nacimiento del hijo), se asegura que el sistema de seguridad social en salud recibirá unos ingresos de manos de las mismas personas que después serán beneficiarias de la prestación.

En segundo lugar, el establecimiento de la licencia de paternidad, que no estaba prevista inicialmente en la Ley 100 de 1993, requería asegurar la fuente de financiación de dicha prestación, por lo que la medida aparece necesaria para asegurar la fidelidad al sistema y evitar los abusos que produjeran desequilibrio. No obstante,  resulta desproporcionada, puesto que mientras que a la madre sólo se le exige haber cotizado ininterrumpidamente durante todo su período de gestación, que usualmente es de nueve meses, pero puede ser menor, al padre se le exige una cotización de dos años anteriores al nacimiento del hijo.

En consecuencia, la Corte procedió a excluir del ordenamiento la disposición que exige 100 semanas y a integrar la norma acusada con la regla general de cotización para tener derecho a la licencia de maternidad, de manera que tanto al padre como a la madre se les exija el mismo período de cotización.

Por: Gerencie.com