Boletín 51.- HISTORIA CLÍNICA OCUPACIONAL: TIENEN RESERVA AUNQUE EL MÉDICO TRABAJE DIRECTAMENTE PARA LA EMPRESA

Algunas empresas contratan directamente a médicos para el servicio de salud ocupacional, en éste caso, estos médicos están obligados a mantener en reserva la Historia Clínica Ocupacional, pues es del trabajador y no de la empresa.

Tipos de Evaluaciones Médicas Ocupacionales. Algunas empresas, junto con su Administradora de Riesgos Profesionales –ARP-, diseñan planes de prevención, tratamiento, etc., para mitigar riesgos en ciertas actividades como accidentes y enfermedades del trabajo o con ocasión al mismo. Se desarrolla a través de la Higiene Industrial, Seguridad Industrial y Medicina del Trabajo. Todo esto se denomina Salud Ocupacional.

En dicho programa de Salud Ocupacional y que juega un papel importante también en las empresas el COPASO como aquí lo explicamos. El empleador sea público o privado, estaría en algunos casos, obligado a realizar tres (3) exámenes según la Resolución 2346 de 2007, veamos:

1. Evaluación médica pre -ocupacional o de pre-ingreso.

2. Evaluaciones médicas ocupacionales periódicas (programadas o por cambios de ocupación).

3. Evaluación médica post-ocupacional o de egreso.

Empleador tiene varias alternativas para contratar los servicios médicos especializados en Salud Ocupacional o Medicina del Trabajo

El artículo 11 de la Resolución 2346 de 2007, modificado por la Resolución 1918 de 2009, establece: “…El empleador podrá contratar la realización de las evaluaciones médicas ocupacionales con prestadores de servicios de salud ocupacional, los cuales deben contar con médicos especialistas en medicina del trabajo o salud ocupacional con licencia vigente en salud ocupacional.

El empleador también puede contratar la realización de dichas valoraciones directamente con médicos especialistas en medicina del trabajo o salud ocupacional, con licencia vigente en salud ocupacional.

Los médicos especialistas en medicina del trabajo o salud ocupacional que formen parte de los servicios médicos de la empresa, podrán realizar las evaluaciones médicas ocupacionales de la población trabajadora a su cargo, siempre y cuando cuenten con licencia vigente en salud ocupacional.”

Nota: Dichas evaluaciones siempre serán pagadas en su totalidad por la empresa, tal como lo explicamos aquí.

Evaluaciones Médicas Ocupacionales  e Historias Clínicas Ocupacionales: ¿quién las guarda, a quién se le entrega, a quién pertenece?

Lo primero ¿Quién las custodia?:

La custodia de las evaluaciones médicas ocupacionales y de la historia clínica ocupacional estará a cargo del prestador de servicios de salud ocupacional que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los requisitos y procedimientos de archivo conforme a las normas legales vigentes para la historia clínica.

Los médicos especialistas en medicina del trabajo o salud ocupacional que formen parte de los servicios médicos de la empresa, tendrán la guarda y custodia de la historia clínica ocupacional y son responsables de garantizar su confidencialidad (Artículo 16 Resolución 2346 de 2007 modificado por la Resolución 1918 de 2009).

Segundo ¿Se le puede expedir copias al empleador?:

Nunca, en ningún caso, los empleadores podrán tener, conservar o anexar copia de las evaluaciones médicas ocupacionales y de la historia clínica ocupacional a la hoja de vida del trabajador. Así sean médicos de salud ocupacional que trabajen directamente para la misma empresa. (Artículo 17 Resolución 2346 de 2007 modificado por la Resolución 1918 de 2009).

Tercero ¿Qué se le puede entregar entonces al empleador?:

El Médico de Salud Ocupacional lo único que le puede entregar al empleador es el Certificado Médico, indicando las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar la labor, pues como ya anotamos, el médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitir al empleador el Certificado Médico anotado.

Cuarto ¿Quiénes entonces tienen acceso a las historias y evaluaciones de salud ocupacional?:

Tendría acceso sólo el médico tratante y copias el mismo trabajador y en caso de su muerte, se le deberá entregar únicamente al cónyuge, compañero permanente, hijos y causahabientes, así como a aquellas personas autorizadas expresamente por la ley.

Boletín 50.- LICENCIA DE PATERNIDAD SÓLO REQUIERE UNA COTIZACIÓN PREVIA DE 36 SEMANAS

Para tener derecho a la licencia de paternidad, el padre sólo requiere demostrar que ha cotizado durante el periodo de gestación que por lo general es de 36 semanas [9 meses].

Esto gracias a que la corte constitucional en sentencia C-633 de 2009, declaró inexequible la exigencia de 100 semanas que hiciera la ley 755 de 2002 en su artículo 1.

En efecto, decía el artículo 01 de la referida ley en la parte pertinente:

(…)La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Al declararse inexequible la exigencia de la 100 semanas de cotización,  aplicará la regla general de las 36 semanas que contempla la ley.

En comunicado de prensa ha dicho la corte:

En el presente caso, le correspondió a la Corte establecer si resulta desproporcionado y viola el derecho a la

Igualdad, que para obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad, se requiera que el padre haya cotizado durante las cien (100) semanas previas anteriores al nacimiento del hijo o si por el contrario, dicho requisito se justifica desde la perspectiva constitucional, dada la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.

El análisis de la Corte parte de la doctrina de protección integral de los menores, plasmada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la cual se hace efectiva a través del principio del “interés superior del niño”. Desde esta perspectiva, el derecho a la licencia de paternidad establecida en la Ley 755 de 2002 obedeció a la necesidad de garantizar plenamente la protección de ese interés superior, que se proyecta en el derecho fundamental del niño al cuidado y amor de sus padres, especialmente en los primeros días de su existencia.

Recordó que si bien el legislador tiene una potestad de configuración en materia de seguridad social (art. 48 C.P.), la misma no es absoluta, pues está limitada por los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política, especialmente cuando el legislador genera exclusiones o crea distinciones, eventos en  los cuales el juicio de razonabilidad de las medidas legislativas debe ser estricto.

La Corte determinó  que establecer un número mayor de semanas de cotización como condición para tener derecho al reconocimiento de la licencia de paternidad constituye una medida desproporcionada, pues aunque tiene una finalidad legítima, adecuada, idónea y necesaria, no resulta proporcionada desde el punto de vista constitucional.

En primer lugar, aceptó  que la medida resulta adecuada, pues tiene una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional, en cuanto resulta acorde con el mandato constitucional (art. 48) de que la seguridad social se organice con fundamento en los principios de solidaridad y eficiencia, que justifican la obligación de cotizar en cabeza de las personas con capacidad contributiva. Así mismo, se trata de una medida idónea, pues el tiempo de cotización que se exige al padre (dos años continuos previos al nacimiento del hijo), se asegura que el sistema de seguridad social en salud recibirá unos ingresos de manos de las mismas personas que después serán beneficiarias de la prestación.

En segundo lugar, el establecimiento de la licencia de paternidad, que no estaba prevista inicialmente en la Ley 100 de 1993, requería asegurar la fuente de financiación de dicha prestación, por lo que la medida aparece necesaria para asegurar la fidelidad al sistema y evitar los abusos que produjeran desequilibrio.

No obstante,  resulta desproporcionada, puesto que mientras que a la madre sólo se le exige haber cotizado ininterrumpidamente durante todo su período de gestación, que usualmente es de nueve meses, pero puede ser menor, al padre se le exige una cotización de dos años anteriores al nacimiento del hijo.

En consecuencia, la Corte procedió a excluir del ordenamiento la disposición que exige 100 semanas y a integrar la norma acusada con la regla general de cotización para tener derecho a la licencia de maternidad, de manera que tanto al padre como a la madre se les exija el mismo período de cotización.

Fuente: Gerencia.com



Boletin 49.- CAMBIAR DE CONTRATO INDEFINIDO A CONTRATO A TÉRMINO FIJO

Sea  consultado sobre la posibilidad de cambiar de un contrato de trabajo a término indefinido por uno a término fijo, y en caso de hacerse, si es necesario pagar alguna indemnización.

Uno de los principios que la jurisprudencia y la misma ley laboral han venido desarrollando, tiene que ver con la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales del trabajador, por tanto, cualquier cambio que se haga en un contrato de trabajo, debe realizarse bajo la premisa que no se deben desmejorar las condiciones actuales de que goza el trabajador, a no ser que medie un expreso acuerdo del trabajador, como suele suceder en algunas empresas que sufren fuertes crisis económicas, donde los empleados aceptan cierta diminución de privilegios en aras del bien común, pero ello es válido sólo en condiciones excepcionales y por supuesto, con la aceptación del trabajador.

Un contrato a término indefinido es una condición mucho mejor que un contrato de trabajo a término fijo, luego, cambiarlo implica un cuasi despido, ya que de tener estabilidad laboral se pasa a no tener seguro un trabajo para el futuro.

Pasar de un contrato a término indefinido a uno a término dijo, es una gran renuncia para el trabajador, y difícil es considerar que alguien con sus cinco sentidos acepte tal propuesta. Sin duda no sería una propuesta conveniente, ya que es improbable que un trabajador acepte tal desmejoramiento. Con seguridad le sería más fácil aceptar una disminución de sueldo,  hasta cambiar de tiempo completo a medio tiempo, pero no perder la estabilidad laboral, que es una condición que durante años los trabajadores en general han luchado y las empresas han querido eliminar.

En ese orden de ideas, si un empleador hipotéticamente quisiera cambiarlo el término de duración del contrato a un empleado, pasándolo de indefinido a fijo, en  nuestra opinión se puede hacer pero sería necesario que el empleado indemnizara al trabajador como si se tratara de un despido injustificado. En un caso así, simplemente se liquidaría el contrato a término indefinido con la respectiva indemnización y se firmaría un nuevo contrato, esta vez con nuevas condiciones si fuere el caso.

Boletin 48.- LA LEY 1393 DE 2010 del 12 de julio de 2010. REITERA LA VOLUTARIEDAD DE LA AFILIACIÓN DEL TRABAJADOR INDEPENDIENTE AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES Y REGULA OTROS TEMAS DE INTERES PARA LOS EMPLEADORES

La Ley 1393 de 2010 busca entre otros fines, evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, para ello y dentro de las medidas dispuestas y que atañen exclusivamente a las relaciones de trabajo encontramos que se establece en su art. 26 que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, para lo cual efectuó adiciones al art. 108 de estatuto tributario.

"Parágrafo 2. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes para fiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes: el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda".

En su artículo 30 establece que los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración para efectos de aportes a Seguridad Social.

La norma también obliga a los empleadores a informar a sus trabajadores de los aportes hechos a seguridad social, o a garantizar que éstos últimos puedan consultar que sus aportes efectivamente se hayan realizado, de lo contrario los empleadores podrán ser sancionados por cada período de cotización con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el caso de empleadores de naturaleza pública, adicionalmente implicará una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento a lo previsto en dicha Ley.

Por otra parte el artículo 33 dispone que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) deben aportase sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones, por tanto para la afiliación a un empleado, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales se debe demostrar que se encuentra cotizando a los sistemas de Salud y de Pensiones; en el caso de los pensionados y trabajadores independientes, no aplica tal disposición por no estar obligados a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, de tal manera que reitera la voluntariedad de la afiliación a la ARP de los trabajadores independientes.

Fuente: diario oficial

Boletín 47.- TRABAJADORES TEMPORALES, UNA TENDENCIA QUE TOMA FUERZA

Los trabajadores temporales en Colombia, podrían llegar hasta a un millón al finalizar este año, cifra que se presenta como la más alta en los últimos ocho años. Vale la pena decir que esta clase laboral cuenta con todas las prestaciones sociales que exige la ley.

¿Qué son las empresas prestadoras de servicio temporal?

La Ley 50 de 1990 en su artículo 71 identifica las empresas prestadoras de servicio temporal (E.S.T.) como aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la E.S.T., la cual tiene con respecto de éstas el carácter de Empleador.

La temporalidad es la esencia de los contratos de prestación de servicios. El trabajo temporal ha venido significando en los países más industrializados, la herramienta complementaria de mayor utilidad para atender las necesidades coyunturales de cualquier empresa. El trabajo temporal permite contar con un equipo de trabajo complementario a un costo determinado, permitiendo altos índices de productividad.

Lo que dicen las cifras del Dane

De acuerdo con la información del Dane, en los primeros siete meses del año las ventas del comercio minorista cayeron 4,7% y la producción industrial, 8,2%, mientras que el empleo se contrajo en 2,9 y 6,5%, respectivamente.

A pesar de las reducciones reportadas para la ocupación en estos dos sectores de la economía, la contratación temporal se mantiene e incluso podría aumentar en el último trimestre ya que las empresas necesitan atender la demanda de fin de año. En esa temporada se incrementa el enganche de personal temporal en sectores como transporte, turismo, recreación, hotelería y comercio, entre otros.

Al tiempo que se presenta un aumento de los trabajadores temporales también se han creado más empresas, pasando de 572 en el 2007 a 610 este año. De ese total, 218 firmas (el 35,7% del sector) se localizan en Bogotá-Cundinamarca, donde se disputan la colocación de 336.000 trabajadores temporales.

Trabajadores temporales = sector formal

Se dice que todos los trabajadores temporales hacen parte del sector formal, ya que son personas a las cuales se les pagan todas las prestaciones que exige la ley, dentro del cual participan con el 11,6% del total de ocupados.

El alza de 38 empresas de servicios temporales entre el 2007 y el 2009 se debe a tres puntos importantes: La migración que se presentó en las antiguas cooperativas de trabajo asociado, muchas de las cuales se convirtieron en empresas de servicios temporales; la expectativa que generó con la negociación del TLC con Estados Unidos y el crecimiento económico del país que motivó la creación de empresas en el sector.

La Corte Constitucional da el visto bueno

Los trabajadores de empresas de servicios temporales tienen derecho a reintegro. La medida beneficia a los empleados que son vinculados por una sociedad para laborar en otras compañías por un término de seis meses, prorrogables hasta por seis meses más.

La Corte Constitucional amplió los alcances de su jurisprudencia sobre las relaciones laborales en estas firmas y reconocerles a sus integrantes, por vía de acción de tutela, derechos como el pago de incapacidades e indemnizaciones y la reubicación en otros cargos por el deterioro en su estado de salud.

De igual manera, para la Corte, cuando un trabajador vinculado a estas sociedades es despedido, en un acto de vulneración de sus garantías laborales, tiene derecho al reintegro, vía tutela, a su empresa, bien sea a formar parte de los empleados de planta o de los de misión. Según la ley, los servicios que pueden contratar los usuarios con estas empresas de servicios temporales se refieren a labores ocasionales, accidentales o transitorias.

Por: actualícese.com

Boletín 46.- EMBARGO DE SALARIO NO ES CAUSAL DE DESPIDO

Nadie está exento de una deuda y con ella el embargo de sus propiedades, entre ellas, el salario. Pero algunas empresas amenazan a sus trabajadores con el despido en caso de que sus salarios sean embargados, cuando esto no puede ser una justa causa de despido.

Embargo de Salario: ¿quién lo ordena y por qué?

La única autoridad facultada para ordenar un embargo de salarios, es un Juez de la República por demanda interpuesta por el acreedor de un trabajador.

La deuda puede originarse por deudas comunes (letras, facturas, cheques, codeudores en un banco, un daño, etc.) o por deudas de alimentos o con cooperativas.

Por el embargo del salario, ¿se puede despedir a un trabajador?

No. El Código Laboral establece todas y cada una de las causales para despedir con justa causa a un trabajador, entre las que se encuentra la violación a las obligaciones y prohibiciones que tiene el trabajador, en las cuales no se contempla como prohibición el tener deudas y mucho menos se le puede obligar a que tenga todas sus deudas personales al día.

De tal manera que así se haya fijado en el contrato de trabajo la prohibición al trabajador de que su salario esté embargado,

Esta cláusula del contrato es ineficaz y despedir a un trabajador porque su salario ha sido embargado por órdenes de un Juez, es un despido injusto, ya que como se manifestó, eso sería como caerle al caído pues tras de tener una deuda en mora, pierde su trabajo.

Consecuencias de despedir a un trabajador con ocasión al embargo de su salario

El empleador que utilice como causal para terminar el contrato de trabajo de un trabajador por el hecho que le hayan embargado su salario, es un despido sin justa causa y como tal, el trabajador podrá demandar el pago de las indemnizaciones por terminación injusta de su contrato según el tipo de contrato, sea a término fijo o a término indefinido.

¿Por qué algunas empresas amenazan a sus trabajadores con despedirlos si sus salarios son embargados?

Pereza, esa es la razón. Pues el pagador de la empresa o el personal de recursos humanos, no sólo deben descontar del salario del trabajador los porcentajes ordenados por el Juez, sino que mensualmente deben ir hasta el Banco Agrario y consignar dichas sumas en la cuenta bancaria del juzgado, además de tener que enviar inmediatamente un escrito dirigido al juez reportando junto con la copia de la consignación, labor que se tiene que hacer todos los meses hasta cuando termine el embargo.

Por: gerencie.com

Boletín 45.- CONTRATOS DE OBRA: ESTE CONTRATO NO SE PRORROGA NI TAMPOCO TIENE PREAVISO

Cuando se necesita a un trabajador específicamente para que realice una obra en particular y terminada dicha labor desaparece la necesidad del servicio, el contrato laboral ideal es el de Obra. Conozca sus características.

Entre la variedad de contratos laborales que existen en nuestra legislación laboral, se encuentra el Contrato de Obra, el cual tiene unas características muy particulares e ideal para sólo un fin: contratar para algo específico que no genera continuidad al no haber necesidad del servicio. (Art. 45 Código Laboral)

Como ejemplo podríamos decir que el contrato de obra es utilizado con mayor frecuencia en el sector de la construcción, en el cual se contrata a un trabajador para que labore en la construcción de un edificio, una vía, un puente, un muro, la remodelación de una casa, etc., por ende, NO tiene una fecha exacta de terminación, pues si lo contrataron para la construcción del Túnel de la Línea, bien se sabe cuándo empezó el contrato de obra, pero no se sabe el día exacto que terminará dicha obra en 2, 3 o 5 años.

No sólo para construcción sino también para otras actividades sirve. La construcción no es la única situación en la que puede utilizarse el Contrato de Obra, pues debe entenderse que este contrato es para ejecutar un fin único y con una vigencia propia del servicio que se va a ejecutar, pues contratar a una persona para que actualice los software de todos los computadores de una empresa, es una labor específica, la cual tiene como vigencia, el tiempo necesario para que la persona haga dicho mantenimiento a los 200 o 300 computadores de la empresa, labor que bien podría tardar 60 o 90 días o hasta más, pero al terminar de arreglar el último computador, el contrato de obra termina.

No necesita preaviso para terminar el contrato. Como ya lo explicamos, el Contrato de Obra tiene

un fin específico y su temporalidad o vigencia no tiene una fecha exacta, pues está determinada a la finalización de la obra para la cual se le contrato, pues siempre es incierto la fecha exacta de terminación del edificio, la vía, el puente, etc., de tal manera que a diferencia del contrato a término fijo, para terminar el Contrato de Obra por parte del empleador NO es necesario el preaviso, pues es imposible determinar la fecha exacta de terminación de la construcción para hacer una comunicación con 30 días previos informando que el contrato de trabajo termina.

Como vemos, el mismo Contrato de Obra le está informando al trabajador que su contrato termina cuando termine de ejecutar la labor para la cual fue contratado, sin necesidad de preaviso.

El Contrato de Obra NO se prorroga. En un Contrato de Obra no se puede hablar de prórroga, pues como ya se anotó, a la persona se le contrató para ejecutar un fin específico el cual necesariamente trae implícito una terminación, que es cuando se termina la labor para la cual se le contrató. Ya si por el contrario, la empresa constructora terminó el edificio, la vía, el puente, etc. e inicia un nuevo proyecto y quiere que seguir contando con los servicios de un determinado trabajador vinculado por contrato de obra para una que acaba de terminar, pues debe hacerse un nuevo contrato, pues es otra la labor para la cual se le está contratando.

En este caso, al terminar la obra y contratársele para otra mediante la figura del Contrato de Obra, se debe liquidar y pagar todos los salarios y prestaciones sociales del primer contrato, pues el segundo, como ya se anotó, es un nuevo contrato con un nuevo fin.

Peligros de pretender ocultar una relación laboral permanente y continua con un Contrato de Obra. Algunas empresas pretenden vincular a personal de labores permanentes, o sea, que siempre se necesitarán en la empresa, mediante Contratos de Obra.

Por: actualícese