Boletín 070.- VINCULACIÓN LABORAL A TRAVÉS DEL CONTRATO DE TRABAJO POR DESTAJO

El contrato de trabajo a destajo, es aquel contrato en el que la remuneración se pacta con base a la cantidad de unidades, obras o labores que el trabajador realice en una jornada determinada.

El contrato de trabajo a destajo, se conoce también como contrato de trabajo de obra o por labor.

En el contrato de trabajo por destajo, se pacta pagar un determinado valor por cada unidad producida, lo que se supone, mejora la productividad del trabajador, y a la vez, la empresa racionaliza los gastos laborales, por cuanto sólo paga por lo que el trabajador haga efectivamente.

Esto hace que en principio, el tiempo que el trabajador invierta en producir una unidad no sea importante, por cuanto no se le pagará en función del tiempo invertido, sino en la cantidad de las unidades elaboradas, y resulta obvio que si el trabajador en un día no hace nada, pues no ganará nada, y si hace mucho, pues ganará mucho, aliciente suficiente para que mejore su productividad, al menos en teoría.

El valor pagado por cada unidad, obra o labor, debe ser razonable  y debe contemplar el esfuerzo estándar requerido para su realización. No se trata de utilizar esta figura para pagar menos de lo que es justo por ese mismo trabajo.

Por ejemplo, si lo estándar es que en un día un trabajador puede fabricar 10 camisas, con base a ello se debe pactar la remuneración; luego si el trabajador fabrica 8 o 12 camisas en un día, se le pagará lo correspondiente. Lo que no se debe hacer, es que siendo el estándar de producción de 10 unidades por día, se le pague como si el estándar fuera de 15, puesto que implicaría pagar menos por unidad de lo que el estándar establece.

Sin embargo, no hay que esperar encontrar una norma que de forma expresa se refiera al contrato de destajo. Es preciso recurrir a la interpretación de la norma para encontrar el sustento legal a dicha modalidad de contrato.

La primera referencia que se puede encontrar del contrato de trabajo por destajo, está en el artículo 45 del código sustantivo del trabajo:

Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

El destajo es similar a la unidad de obra, o labor realizada, de allí que lo contenido en el artículo 45 del código sustantivo del trabajo se pueda hacer extensiva al término destajo.

La segunda referencia la podemos encontrar en el artículo 132 del código sustantivo del trabajo:

Formas y libertad de estipulación. 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

(…)

El artículo 132 del código sustantivo del trabajo es mucho más específico al contener expresamente el término destajo, lo que se debe entender como un reconocimiento que hace la ley a este tipo de contrato, pues contempla la remuneración para él.

Fuente: Gerencie.com

Boletín 69.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN

Acceder a la pensión [artículo 62 del código sustantivo del trabajo] o cumplir con los requisitos para acceder a ella [artículo 9 ley 797 de 2003], permite que el contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa causa.

Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté recibiendo efectivamente la pensión, algo que suelde suceder mucho tiempo después de que el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le da derecho a su pensión.

El parágrafo tres del artículo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:

Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

(…)

De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, pero esa terminación no se puede dar antes de que dicha pensión sea reconocida o notificada.

Pero eso no es todo. La Corte constitucional en sentencia C-1037 de 2003, consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el trabajador al que se le ha reconocido la pensión no sea incluido en la respectiva nómina de pensionados; es decir que no basta con que la pensión sea reconocida y notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la nómina de pensionados. Ocurrido ello ahí sí puede la empresa terminar el contrato de trabajo.

Esta posición de la corte constitucional ha sido reiterada recientemente por el Consejo de estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, Exp. 50001-23-31-000-2009-00215-01(AC).

La precisión de la corte resulta oportuna por cuanto algunas administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y la presentación de la solicitud,  demoran años en el reconocimiento efectivo de la pensión, tanto que en muchos casos en necesario recurrir a una acción de tutela para lograr su reconocimiento y pago.

Boletín 68.- EL DERECHO DE SOLICITAR EL REMBOLSO A LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD

El 19 de Enero del presente de año, se promulgo la Ley 1438 de 2011, como estrategia del Gobierno Nacional de mejorar las falencias que tiene el Sistema de Seguridad Social en Salud, entre muchas propuestas planteada en la Ley se creó el Plan Decenal de Salud y el plan de atención al adolecente que tienen como objetivo ampliar la cobertura en el servicio de salud a las personas menos favorecidas en el país y las Instituciones como el Observatorio Nacional de Salud y Comité Técnico - Científico que garantizan el cumplimiento de la atención de las enfermedades crónicas y la entrega de los medicamentos por parte de las Entidades Promotoras de Salud, bajo los nuevos Principios de progresividad y prevalencia del derecho que no estaban consagrados en la Ley 100 de 1993.

Uno de los puntos importantes de esta Ley, es el derecho que tiene los empleadores a solicitar el reembolso de las cotizaciones que realizaron al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el evento que las Entidades Prestadoras de Salud no reconozcan el pago de las cotizaciones realizadas y se nieguen a atender a los trabajadores en tratamientos médicos y que dicho tratamiento haya sido asumido por el Empleador.

No obstante este derecho tan solo podrá ser solicitado a partir del pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud que realizo el Empleador

Por el Trabajador y durante una vigencia de 3 años.

Sin embargo también fue contemplado que entrada en vigencia esta ley queda prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes y beneficiarias de los regímenes contributivo y subsidiado por inasistencia en las citas médicas.

Por tal razón el Objeto de esta ley. Es el fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de un modelo de prestación del servicio público en salud que en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud permita la acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país.

 
Se incluyen disposiciones para establecer la unificación del Plan de Beneficios para todos los residentes, la universalidad del aseguramiento y la garantía de portabilidad o prestación de los beneficios en cualquier lugar del país, en un marco de sostenibilidad financiera

Boletín 67.- PRORROGAR 100 VECES UN CONTRATO A TÉRMINO FIJO NUNCA LO CONVIERTE EN UN CONTRATO A TÉRMINO INDEFINIDO

Un contrato que nace a término fijo así muere, siempre y cuando…

Si la voluntad del empleador es contratar a un empleado por un término fijo, siempre se mantendrá por el tiempo estipulado en el contrato.

¿… y si el empleador olvidó darlo por terminado y se prórroga automáticamente varias veces?

Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, este se prórroga automáticamente por igual término al contrato inicial (art. 46 Código Laboral) y sucesivamente.

Al cabo de 3 prorrogas, la 4ª prórroga irá por un término de 1 año y así sucesivamente los siguientes por periodos de 1 año.

Pero si el empleador lo extiende varias veces en periodos fijos o porque se aplicó la prórroga automática, ¿después de muchos años en lo mismo no se convertirá en término indefinido?

Nunca. Por eso el artículo 46 del Código Laboral es claro al decir en la parte final del primer parágrafo, que el contrato a término fijo es renovable indefinidamente.

Un sólo contrato a término fijo no puede ser superior a 3 años, varios sí.

En muchos casos, cuando se hace una lectura rápida y sin detenimientos al artículo 46 del Código Laboral se cree que el contrato a término fijo nunca puede exceder los 3 años,

pero lo que quiere la norma decir es que un sólo contrato a término fijo no puede exceder dicho término. Sin embargo, si son varios contratos a término fijo la suma de todos estos puede superar los 3, 5, 10 y 20 años y hasta más.

¿Qué se necesita para que un contrato a término fijo se convierta a uno indefinido?

Que expresamente el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duración indefinida y el trabajador por supuesto, acepte ese cambio, el cual por regla general es mucho mejor para sus intereses.

Sin embargo el ministerio de la protección social mediante concepto No. 78554 del 28-03-2008. Manifiesta “Es de aclarar que el contrato de trabajo suscrito a término fijo, conservará su esencia de ser temporal, independientemente de las veces que el mismo sea prorrogado, es decir, el contrato de trabajo a término fijo siempre será a término fijo pero podrá prorrogarse indefinidamente, tal cual lo determina el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice: Contrato a término fijo.

El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fío es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales, el término de renovación no podrá ser inferior a un año, y así sucesivamente. (Subrayas fuera del texto original).

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea".

Por: actualicese.com

Boletín 66.- AUXILIO DE RODAMIENTO NO EXCLUYE LA OBLIGACIÓN DEL AUXILIO DE TRANSPORTE.

Hay trabajadores que debe ejecutar sus labores por fuera de las oficinas o fábricas, teniendo que estar desplazándose durante todo el día, casos en los cuales muchas veces utilizan sus propios vehículos. Si se paga Auxilio de Rodamiento ¿qué pasa con el Auxilio de Transporte?

¿Qué es el Auxilio de Rodamiento?

Cuando el trabajador tiene su propio vehículo (carro o moto) y lo utiliza para poder desarrollar sus labores diarias para el empresa, es viable que de mutuo acuerdo con el empleador, se le de un dinero para compensar el uso y desgaste de su vehículo y el gasto en combustible. (Algunas empresas también le llaman Auxilio de Gasolina).

Por ser de mutuo acuerdo y toda vez que ese dinero no es para enriquecer al trabajador, se puede pactar que dicho pago no constituye factor salarial ni prestacional. (Artículo 128 C.S.T.)

¿Qué es el Auxilio de Transporte?

Es una ayuda económica que deben dar los empleadores por mandato legal, a aquellos trabajadores que tengan como sueldo, igual o menos de dos (2) s.m.m.l.v. para su movilización entre su vivienda y el sitio de trabajo y su regreso.

Cabe aclarar que si el trabajador no necesita algún medio motorizado (bus, carro, moto, taxi, etc.) bien por la cercanía a la oficina o porque la empresa suministra el transporte, no hay obligación en pagar el Auxilio de Transporte.

Obligatoriedad del Auxilio de Transporte así se pague Auxilio de Rodamiento o Gasolina.

Si el trabajador tiene su propio vehículo (carro o moto) y lo utiliza en sus labores diarias y por eso se le esté pagando un Auxilio de Rodamiento o de Gasolina, si el trabajador tiene un salario igual o inferior a 2 s.m.m.l.v., tiene derecho a recibir el Auxilio de Transporte obligatorio que fija mediante Decreto el Gobierno Nacional cada año.

Si el Auxilio de Rodamiento o Gasolina incluye todo, ¡discrimínelo!

Si se pactó con el trabajador el pago de Rodamiento o Gasolina y se le dijo que en dicho pago se incluía también el Auxilio Obligatorio de Transporte por tener un salario igual o inferior a 2 s.m.m.l.v., está cometiendo un grave error, lo mejor que se puede hacer en estos casos, es discriminar tanto en el contrato o en un otrosí y en el mismo desprendible de nómina, los valores que corresponden a Rodamiento o Gasolina y los del Transporte Obligatorio.

Recuerde dos cosas:

1. Pretender disfrazar parte del salario como si fuese Auxilio de Rodamiento o Gasolina para reducir la base de cotización a seguridad social, parafiscales o retenciones sobre el salario, puede salir caro, pues en la relación laboral prima el principio de la “Realidad” y llegado el caso, el Juez Laboral por demanda del trabajador, podría ordenar al empleador la reliquidación y pago a las administradoras de Seguridad Social de los excedentes evadidos.

2. El Auxilio obligatorio de Transporte para quienes tengan derecho, hace parte del salario solo al momento de liquidar Cesantías y Primas.

Fuente: actualícese.com

Boletín 65.- LEY 1429 DE 2010 “LEY DEL PRIMER EMPLEO”

El pasado 29 de Diciembre de 2010, el Congreso De La República publico la ley 1429 de 2010, y que de conformidad con el Art. 1 el objeto de la misma es la formalización y la generación de empleo con el fin de generar más incentivos a la formalización en las etapas iníciales de la creación de empresas de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse.

Ahora bien la ley llamada así del primer empleo, realiza una serie de modificaciones en cuanto a trámites previos ante las entidades estatales a efectos de generar beneficios fiscales para aquellas pequeñas empresas que tengan un personal vinculado no superior a 50.

Simplificó trámites de tipo comercial, en cuanto a liquidación e insolvencia económica de sociedades y empresas. Suprimió trámites ante la Superintendencia De Industria Y Comercio, entre otros.

Los incentivos entre otros se encuentran los descuentos en el impuesto sobre la renta de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nomina, es decir, la ley le indica a los empleadores que sí vinculan laboralmente en nuevos empleos a personas menores de 28 años, o a mujeres mayores de 40 años que no hayan tenido vinculo laboral dentro del último año, a personas en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad y que este debidamente certificados por la entidad competente para hacerlo.

El incentivo consiste en que los empleadores podrán tomar los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar así como el aporte al fondo de salud a la subcuenta FOSYGA y el aporte al fondo de garantía común de pensión mínima.

La ley en materia laboral establece en cuanto a simplificación de trámites lo siguiente:

EN CUANTO AL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO: El art. 17 y 22 expresa que ya no es necesaria la aprobación previa del reglamento interno de trabajo por parte del Ministerio De Protección Social. Solo condiciona la efectiva aplicación y ejecución del mismo a su correspondiente publicación, fijando dos copias en dos sitios distintos, e igualmente se somete a socialización por parte de los trabajadores o del sindicato si existiere en la empresa. Publicación que se fijara por el término de 15 días y de no presentarse conflicto u objeción alguna solo se determina fecha de aplicación. Ahora, si llegare a existir conflicto, y frente a los mismos no llegan a un acuerdo, solo en esa oportunidad el Ministerio De Protección Social interviene para iniciar la investigación respectiva. Establece sanciones hasta de 5 salarios mínimos legales vigentes. Los anteriores artículos modifican los Artículos 119 y 120 del C.S.T.

EN CUANTO A LOS DESCUENTOS PROHIBIDOS: en el Art. 18 se insiste en que el empleador no puede realizar ningún tipo de deducciones o de retenciones en el salario del trabajador salvo medie previa orden suscrita por el trabajador o un mandato judicial. Y menos aun, así existiere orden escrita por parte del mismo, el empleador no puede realizar deducciones o retenciones en el salario del trabajador cuando el mismo le afecta el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable. Solo estarían autorizados los empleadores a realizar los descuentos establecidos legalmente. Modificando así el art. 149 del C.S.T.

EN CUANTO AL TRÁMITE DE LOS PRÉSTAMOS: el Art. 19 establece que las partes pueden efectuar o acordar prestamos y sus formas de pago o amortización de los mismos, pero que no obstante dichas condiciones pactadas no pueden ser variadas por parte del empleador a futuro, y de ser así el trabajador queda facultado para acudir ante la Inspección De Trabajo exigiendo el cumplimiento de lo pactado y imposición de sanciones. Modificando así el Art. 151 del C.S.T.

RESPECTO DE LA COMPENSACIÓN EN DINERO DE LAS VACACIONES: el Art. 20 expresa que las partes podrán acordar previa solicitud por parte del trabajador el pago en dinero de la mitad de las vacaciones. Modificando así el art. 189 del C.S.T.

RESPECTO DE LA FINANCIACIÓN DE VIVIENDAS: el art. 21 expresa que dichos préstamos o anticipos serán aprobados y pagados por los empleadores cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantías establecido en la ley 50 de 1990 y la ley 91 de 1989, régimen del magisterio, previa solicitud del trabajador y quelas mismas van a ser invertidas a los fines aducidos. Modifico el art. 256 del C.S.T.

RESPECTO DE LA VIGENCIA Y DEROGATORIAS:

Establece en el Art.  65 parágrafo 2  que "suprimió"  el literal F del art. 21 del decreto 1295 de 1994 respecto del registro del comité paritario de salud ocupacional o del vigía de salud ocupacional ante el Ministerio De Protección Social. Así las cosas se entenderán que ya no se requiere el registro del mismo ante dicha entidad.

En el parágrafo 3 expresa que deroga las siguientes normas:

Los Artículos 72, 73 y 75 del C.S.T: los cuales regulaban todo lo relativo a contratación de personal extranjero y respeto del trámite y emisión  del certificado de proporcionalidad, certificado que Expedia el Ministerio De Protección Social, y requisitos indispensables para la solicitud de la vida de trabajo ante el Ministerio De Relaciones Exteriores.

Respecto de la exigencia o no del certificado de proporcionalidad por parte del Ministerio Relaciones Exteriores hasta el momento no ha emitido concepto alguno, no obstante la ley tiene plena vigencia y tiene efectos erga omnes.

Deroga además los artículos 90, 91, 92 y 93  del C.S.T. los cuales regulaban todo lo relativo al trámite de autorización por parte del Ministerio De Protección Social respecto del trabajo a domicilio.

Deroga los artículos 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, y 125 del C.S.T. los cuales regulaban todo lo relativo al trámite de aprobación por parte del Ministerio De Protección Social del reglamento interno de trabajo.

Ahora bien en su artículo 51 expresa la necesidad de crear un sistema nacional de información sobre demanda de empleo. -SINIDEL- quien se encargara de informar y crear nuevas políticas respecto del flujo y cantidades de demanda de mano de obra tanto en el sector público como privado.

Dicha institución estará conformada por  el Ministerio De Protección Social, por el director del DANE, por el Ministro De Educación, Ministro De Industria Y Turismo, Ministro De Hacienda Y Crédito Público, director general de planeación, el presidente del Consejo  Privado De Competitividad  y un delegado de instituciones de educación superior.

Aunado a lo anteriormente mencionado de manera enfática se insiste en la ley que la misma no será aplicable a la pre-Cooperativas o a las Cooperativa De Trabajo Asociado, y que las mismas se aspiran a que sean suprimidas hasta el año 2013. Pues la ley rechaza todo tipo de intermediación laboral existente. Si las mismas incumplen lo establecido legalmente serán sancionadas hasta con 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

  Fuente: Belisario Velásquez y asociados

Boletín 64.- LICENCIA DE MATERNIDAD: ¿CUÁNTO TIEMPO HAY PARA RECLAMARLA CON ACCIÓN DE TUTELA O CON DEMANDA ORDINARIA?

Cuando la EPS niega ilegalmente el pago de la Licencia de Maternidad, se puede acudir ante un Juez de la República para reclamarla, pero existen dos vías: la Acción de Tutela y la Demanda Ordinaria. ¿Cuándo procede una u otra?

Uno de los temas que mas dudas tienen los Contadores Públicos es todo lo relacionado con las Licencias, Incapacidades, Cotización y servicios brindados por las EPS y ARP.

Los dos motivos por los que la EPS niegan el reconocimiento económico de la Licencia de Maternidad

Falta de cotización durante todo el embarazo: Una de las causales de negación del pago de la Licencia de Maternidad usadas por al EPS, es el artículo 3º de l Decreto 047 de 2000, pues este dice: “…haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso…” en otras palabras, si la mujer tuvo un embarazo de 8 meses y 2 semanas, pues debió cotizar mínimo durante 8 meses y 2 semanas previas al día del parto de manera ininterrumpida. Esto quiere decir, que si la mujer de los 8 meses y 2 semanas de embarazo, sólo cotizó 8 meses y 1 semana, según el Decreto mencionado, no tendría derecho a un solo peso por Licencia de Maternidad por parte de la EPS.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ya estableció unas reglas sobre el pago proporcional o completo según el tiempo de cotización durante su embarazo

Mora en los aportes: Otra causal por las cuales las EPS niegan el pago de la Licencia de Maternidad, es argumentando los postulados del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, que dice: “…cotizaciones…

Deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho. …”

Esto quiere decir que si la mujer dio a luz en el mes de julio, durante los 6 meses anteriores al parto, si en ese tiempo pagó su empleador o ella como independiente 3 periodos o mas de cotización fuera de la fecha establecida (así haya liquidado y pagado intereses de mora), la EPS negaba el reconocimiento económico de la Licencia de Maternidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido la figura del Allanamiento a la Mora por parte de las EPS y la obligación por consiguiente, de pagar las prestaciones económicas derivabas de las Licencias e Incapacidades,

¿Acción de Tutela o Demanda Ordinaría contra la EPS para reclamar el pago de la Licencia de Maternidad?

Si a la mujer le asiste el derecho constitucional al reconocimiento del pago de la Licencia de Maternidad, la cual fue negada por la EPS por alguno de los 2 motivos que ya mencionamos, puede acudir a la protección judicial de un Juez de la República, pero dependiendo del momento en que lo vaya hacer, se determina el tipo de acción judicial a seguir.

Acción de Tutela: Este procedimiento de rango constitucional, la madre puede usarlo durante el primer año, contado desde el día del parto. El Juez que conozca de esta acción, tiene 10 días para dictar su sentencia.

Demanda Ordinara: Este procedimiento es de rango legal, en caso que la madre no utilice la Acción de Tutela durante el primer año posterior al parto, puede acudir a través de una demanda ordinaria, para lo cual tiene en total 3 años, contados desde el día del parto. Para esta demanda para el pago de su Licencia, se debe hacer a través de Abogado.

                                                            

Fuente: actualícese.com