Boletín 15.- APORTES PARAFISCALES EN COMPENSACIÓN DE VACACIONES

A la fecha no hay consenso entre las diferentes entidades estatales que de una u otra forma tiene que ver con los aportes parafiscales que deben realizar los empleadores, en cuanto a la compensación de vacaciones. Unas dicen una cosa y otras otra, como es el caso del Ministerio de la protección social que afirma que sí, posición que también comparte el Consejo de estado y la Corte suprema de justicia.

Cuando un trabajador termina su contrato de trabajo sin haber disfrutado de las vacaciones, la empresa tendrá que compensárselas en dinero, compensación que unos opinan debe formar parte de la base para el cálculo y pago de los parafiscales, y en cambio, otros dicen que no.

Esta oportunidad le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en concepto 33053 de junio 17 de 2008 expuso lo siguiente:

Asunto: Vacaciones pagadas en dinero – Indemnización Monetaria

Respecto a la viabilidad o no de compensar mayores valores pagados por aportes parafiscales sobre la “Indemnización Compensatoria” por vacaciones no disfrutadas por la terminación del contrato laboral, la Oficina Jurídica de la Sede Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha manifestado que los pagos por compensación de vacaciones al terminarse la relación de trabajo son una indemnización compensatoria que no tiene la naturaleza de “salario” ni de “descanso remunerado”, y por tal virtud, no hace parte de la base de liquidación de aportes parafiscales conforme al art 17 de la Ley 21 de 1982.

Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sent., del 3 de abril de 2008 con No rad 30272, al expresar que “(…) resulta entonces claro que el dinero que recibe un trabajador en su liquidación de contrato de trabajo por concepto de compensación de vacaciones no constituye salario, y por ende, es razonable entender que no debe tomarse como factor integrante de la base sobre la cual se deben calcular los descuentos de ley con destino al Sistema de Seguridad Social integral. (…)

(…) ello permite concluir que el descuento irregular de

Las sumas para efectos del pago de aportes a la seguridad Social, en últimas sólo afectó el monto de lo que se adeudaba al trabajador por concepto de compensación en dinero de las vacaciones o de retribución de ese descanso remunerado, derechos laborales que no tienen naturaleza salarial ni prestacional (…)

Por otra parte, el art 127(1) de la Ley Laboral entra a definir el concepto de salario y establece que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe e/trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Sobre los pagos que no constituyen salario, dispone el art 128 ibídem: “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los título VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios, o navidad.”

De acuerdo con las anteriores disposiciones, constituyen salario todos aquellos pagos que impliquen retribución del servicio, cualquiera que sea la denominación que se adopte, cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual, y no lo constituyen aquellas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. De lo anterior se desprende que los aportes parafiscales que obligatoriamente deben liquidar y pagar los empleadores a las cajas de compensación familiar, SENA e ICBF, se calcularán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el art 17 de la Ley 21de 1982, no incluyendo dentro de este concepto el correspondiente al pago de indemnización compensatoria por vacaciones no disfrutadas por terminación del contrato laboral.

Fuente: jurialdia

Boletín 14.- PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Todo contrato de trabajo contempla un periodo de prueba, el cual tiene como objetivo que las partes conozcan sus cualidades y condiciones, y se evalúen entre sí, para luego determinar la conveniencia o no de celebrar o continuar con el contrato de trabajo.

El artículo 76 del Código sustantivo del trabajo, define el periodo de prueba como “la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo”.

Estipulación del periodo de prueba.

1. El período de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo.

2. En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presumen como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio. (Art. 77 C.S.T).

Duración del periodo de prueba.

El período de prueba no puede exceder de dos (2) meses.

En los contratos de trabajo a término fijo, cuya duración sea inferior a un (1) año el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses.

Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato. (Art. 78 C.S.T).

Prorroga del periodo de prueba.

Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites – los del artículo 78. (Art. 79 C.S.T). Subrayado fuera de texto.

Efecto jurídico del periodo de prueba.

1. El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.

2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones. (Art. 80 C.S.T).

Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos jurídicos. En el periodo de prueba, el empleador puede despedir

(Dar por terminado el contrato) al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa que no hay lugar a ningún tipo de indemnización, pues precisamente para eso es el periodo de prueba; para que el empleador evalué bajo su criterio propio, sus expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy personales, si el trabajador debe o no permanecer en la empresa.

En el periodo de prueba el empleador tiene toda la libertad de continuar o no con el contrato de trabajo, y si decide no continuar, no hay norma que se lo impida, no importa cual haya sido la causa de su decisión.

También es muy cierto, que si bien el empleador, en el periodo de prueba puede despedir el trabajador sin asumir consecuencia alguna, el trabajador tiene todo el derecho a que se le reconozcan los demás derechos laborales como la seguridad social, las prestaciones sociales, y obviamente el salario, sin importar el tiempo que dure la relación laboral.

Lo único a que no tiene derecho el trabajador en el periodo de prueba, es a que se le indemnice en caso de ser despedido, y obviamente que tampoco tiene derecho a que se le ratifique (se le de continuidad) al contrato de trabajo.

En el caso de contratos sucesivos, el periodo de prueba sólo debe existir en el primer contrato, luego, si se decide renovar el contrato de trabajo, ya no opera la figura del periodo de prueba.

¿Qué limites tiene la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo durante  el periodo de prueba? En criterio la Corte Constitucional, manifestó que de conformidad en lo establecido en el C.S.T, la terminación de un contrato de trabajo no requiere motivación expresa por parte del empleador, sin embargo manifestó que este tipo de decisiones no puede afectar los derechos fundamentales del trabajador. Por ello, la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador durante la vigencia del periodo de prueba DEBE ESTAR FUNDADA de acuerdo a las normas legales, a fin de evitar decisiones arbitrarias que violen el derecho a la igualdad, de asociación, a la estabilidad laboral etc. (Sentencia T-978 de 2004)

Fuente: Dr. Germán Plazas

Boletín 13.- ¿SE DEBE ENTREGAR LA DOTACIÓN DEL EMPLEADO DESDE EL PRIMER DÍA DE LABORES?

El artículo 230 del código sustantivo del trabajo dice que el empleado tiene derecho a dotación si a la fecha de su entrega lleva laborando más tres meses, lo que hace suponer que el que apenas ingresa a trabajar no tiene derecho a dotación.

Sin embargo, en nuestra opinión, cuando para el normal desarrollo de las labores el empelado requiere de implementos especiales como casco, botas con determinadas características y overoles especiales, la empresa tiene que suministrárselos al momento de iniciar las labores. Igual ocurre cuando los empleados deben estar uniformados, como sucede con algunas  secretarias y personal administrativo y empresas de vigilancia o empresas que su actividad laboral lo exija.

La razón es que la empresa no le puede exigir al empleado que debe comprar sus propios elementos de trabajo, a no ser que así lo hayan pactado en el contrato, lo cual no es muy posible, de suerte que la empresa tendrá la obligación de suministrar al trabajador la dotación requerida desde el primer día de labores.

Distinto es cuando para el desarrollo del trabajo no se requieren prendas especiales, sino que basta con la ropa que el empleado use en la calle. En este caso, la dotación se entregará en arreglo al artículo 230 del código sustantivo del trabajo.

Es de anotar que la finalidad de esta prestación es asumir por parte de los empleadores los costos de las prendas que el trabajador requiere para el desempeño normal de sus labores.

 Sus características por lo tanto, deben ser adecuadas al oficio y lugar donde se realicen.

¿Puede el trabajador recibir en dinero el valor de los vestidos y calzado de labor que el empleador le debe suministrar?

 No. Esa prestación se debe recibir en especie pues tiene por finalidad suministrar una dotación para que el trabajador desempeñe su actividad laboral, como ya lo mencionamos. Sin embargo la posibilidad de compensar en dinero, solo se es posible al finalizar el contrato, pues no tendría sentido suministrar una dotación de trabajo cuando la persona ya no va a laborar en la empresa. Sobre este caso la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 1996 dijo: “Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no solo le permiten desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen, por lo tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla. Finalmente, es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de las misma si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella. En este caso, la prestación incumplida, se pagara en dinero, pues un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar, así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral, en sentencia del 4 de marzo de 1994. Además, sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral, se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere….”

¿La empresa puede descontar de la nomina la dotación del empleado?

No, La empresa no puede descontar de la nómina del empleado la dotación de este. En primer lugar, es obligación de la empresa entregar dotación a todo empleado que devengue hasta dos salarios mínimos mensuales, así que no podrá descontar a sus empleados ningún valor por este concepto.

Boletín 12.- INCAPACIDAD LABORAL: ¿DESDE CUÁNDO SE CUENTA Y QUÉ DÍAS SE CONTABILIZAN?

Si bien la incapacidad que da el médico al trabajador es un derecho que debe respetar el empleador, si el trabajador abusa de ella indebidamente o contabiliza mal los días, se le podría despedir sin derecho a indemnización.

Los días de la incapacidad, ¿son hábiles o calendario?

Siempre serán calendario. Esto quiere decir que se cuentan sábados, domingos y festivos, no importa que la incapacidad sea por una enfermedad o accidente común o de carácter Profesional.

No se debe olvidar que la incapacidad es un tiempo según el médico, en el cual la persona se recuperaría de la enfermedad o accidente, por lo que sería ilógico creer que el cuerpo o la salud suspende su recuperación durante los días domingos o festivos.

¿La incapacidad se contabiliza desde el día que el médico la da, o a partir del día siguiente?

Se debe computar desde el mismo día que el médico la dio. Por eso es que si el día lunes nos levantamos enfermos y no vamos a trabajar por dirigirnos al médico y este nos da una incapacidad por un día, el martes debemos presentarnos al trabajo.

Al lado de mi casa hay un Centro de Salud, la incapacidad que me dan en este lugar, ¿sirve para justificar mi ausencia en el trabajo?

No. El sólo hecho de ser trabajador, significa que el empleador lo debe tener afiliado a Seguridad Social y como tal, el médico que debe atender al trabajador es el de la EPS, no el farmaceuta de la Droguería del barrio.

Pero si tengo Medicina Prepagada y son los médicos de esta entidad quienes dan la incapacidad, ¿el Empleador me la tiene que aceptar como justificante de mi ausencia?

Sí. Es que la Medicina Prepagada es un servicio adicional en salud al que ofrece la EPS que obligatoriamente debe estar afiliado el trabajador. De tal manera que la incapacidad que expide el galeno de la Medicina Prepagada tiene toda la validez frente al empleador.

Pero la incapacidad que da el médico de la Medicina Prepagada, ¿también la EPS la debe reconocer y pagar?

Por supuesto. Simplemente la persona lleva esa incapacidad dada en Medicina Prepago ante su EPS y lo que hacen ellos es transcribirla en papelería de la misma EPS y efectúan el respectivo pago.

Finalmente recordemos que:

1.         Cuando se da una incapacidad por enfermedad o accidente común, la EPS sólo paga a partir del 4º día en adelante. Los 3 primeros días los paga el empleador.

2.         Cuando la incapacidad es por enfermedad o accidente laboral o profesional, se paga desde el 1º día, pero su pago está a cargo de la ARP.

DURANTE LA INCAPACIDAD NO SE PAGAN PARAFISCALES

Conocer aspectos que ayudan a reducir los costos operativos de la empresa en épocas difíciles es muy importante. Por eso, durante el tiempo que dure la incapacidad de un trabajador, se reduce el valor a pagar por Parafiscales.

Lo primero: ¿Qué son y cuánto corresponde a Parafiscales?

Los parafiscales son los aportes que hacen los empleadores al sostenimiento del Sena, al ICBF y las Cajas de Compensación Familiar. El empleador debe pagar cada mes cuando paga seguridad social a través de la PILA, un 9% más sobre el valor de la nómina mensual (salarios) de sus trabajadores que corresponde al pago de parafiscales. Dicho porcentaje se distribuye así: Sena 2%, Icbf 3% y Caja de Compensación Familiar 4%.

Durante los días de incapacidad NO se paga parafiscales. ¿Por qué?

Durante los períodos de incapacidad del trabajador, éste no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad, que siendo por una enfermedad o accidente de origen común, se pagará a través de la EPS en que se encuentre afiliado el trabajador. Si la enfermedad o accidente es de tipo profesional, lo pagará la ARP que tenga la empresa.

Como se comprenderá, durante los días de incapacidad, el trabajador no recibe salario, lo cual disminuye el valor mensual de la nómina que se reporta a través de la PILA, lo cual se refleja al momento de liquidar el 9% de parafiscales.

Boletín 11.- EL PAGO DE COMPENSATORIOS

El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone: “Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.”

Esta norma le da la opción al trabajador que labora excepcionalmente en días de descanso obligatorio, de escoger entre el pago del recargo del 75% o disfrutar de un día de descanso compensatorio remunerado con el salario ordinario. A su vez el artículo 181 del citado Código, subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990 indica: “El trabajador que labore habitualmente en días de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.”

De acuerdo a la norma anterior el trabajador que labora habitualmente en dominicales y festivos tiene derecho además del pago del recargo del 75%, a un día de descanso compensatorio remunerado con el salario ordinario de un día de trabajo, por cada dominical laborado.

Por su parte el parágrafo 2° del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, indica cuando el trabajo dominical es excepcional o habitual en los siguientes términos: “Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo Dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario”.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de junio 25 de 2003, se pronunció respecto a lo que puede suceder

Cuando se le ha negado al trabajador el derecho al descanso compensatorio remunerado, en los siguientes términos:

“El artículo 183 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra que el descanso semanal compensatorio puede darse en alguna de las siguientes formas: En otro día laborable de la semana siguiente, a todo el personal de un establecimiento, o por turnos, o desde el medio día a las trece horas (1. p.m.), del domingo, hasta el medio día a las trece horas (1 p.m.) del lunes”.

Se observa que el legislador, conforme al texto de la disposición en comento, reguló los periodos o jornadas en que puede disfrutar el trabajador del descanso compensatorio, pero obviamente partiendo de la base de que tiene derecho a él, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 180 o 181 del Código Sustantivo Trabajo. “Y si bien hay que entender que ese disfrute se presenta cuando está vigente el contrato de trabajo, no puede lícitamente llegarse a concluir que aquel a quien se le ha negado ese descanso, teniendo derecho a él, lo pierde porque el contrato de trabajo terminó. Sin duda alguna que finiquitado el vínculo, no puede ya el ex trabajador tomar los días debidos y utilizarlos para su descanso físico, como si se tratara de descansos compensatorios; pero eso no implica de ninguna manera que deba perder su equivalente en salario, ya que ello sería tanto como premiar al empleador que incumple la ley”.

De acuerdo con estas consideraciones puede entenderse que cuando está vigente el contrato de trabajo, el empleador debe cumplir con las normas expuestas y conceder los días compensatorios remunerados que no se le han otorgado a los trabajadores, y si termina el contrato de trabajo sin que hayan hecho uso de ese descanso, deben ser remunerados.

Boletín 11-1.- DESCANSO COMPENSATORIO REMUNERADO POR TRABAJO DOMINICAL

Cuando se trabajan los domingos de forma habitual, el trabajador tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente.

Siempre que un trabajador labore los domingos de forma habitual, tiene derecho a que en la semana siguiente al domingo trabajado, el empleador le conceda un día de descanso compensatorio remunerado.

Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes se laboran tres o más domingos.

Quiere decir que en el tercer domingo que se trabaje en un mismo mes, debe concedérsele al trabajador el descanso remunerado.

Si por ejemplo el trabajador labora cuatro domingos en un mismo mes, tendrá derecho a dos días de descanso compensatorio remunerado, un día por el tercer domingo y un día por el cuarto domingo. Si existiere un quinto domingo laborado dentro del mismo mes, también se debe conceder el compensatorio.

Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes, se considera que el trabajo dominical es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día compensatorio remunerado.

Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos o no, lo importante para tener derecho al día de descanso compensatorio remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o más domingos.

Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado, el domingo laborado que ha dado derecho a ese descanso compensatorio, se debe pagar con el respectivo recargo dominical.

En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un día de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al domingo laborado [siempre que se trabajen tres o mas domingos], pero en este caso, el domingo laborado que da derecho al día compensatorio, no se paga con el recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para la jornada de trabajo de 36 horas, denominada jornada especial, para las demás, todo dominical trabajado se debe pagar con su respectivo recargo.

El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la semana siguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se pueda acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este compensatorio es que el trabajador pueda descansar y recuperar su estado físico y mental, afectado por jornadas de trabajo extensas y continuas.

La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la ordinaria, esto es, no tiene ningún recargo

INQUIETUDES SOBRE EL DESCANSO COMPENSATORIO REMUNERADO

El tema del descanso compensatorio remunerado cuando se trabajan los domingos de forma regular, suele generar una serie de inquietudes particulares que a veces resultan complejas, principalmente debido a que este es un tema sobre el que hay muy poca bibliografía.

Hemos recibido unas inquietudes que consideramos de utilidad responder puesto que cubre casi todas las situaciones posibles en este tema:

“Sabemos que si el trabajo dominical es ocasional, no se tiene derecho al día compensatorio remunerado. Y si se trabaja tres o más domingos en el mes se tiene derecho a un día compensatorio remunerado.

1. ¿La palabra remunerado se refiere a que se paguen las horas extras que se hacen sin afectar que dentro del sueldo normal se paga el domingo?, ¿o sea que si se trabaja tres domingos al mes se pagan las horas extras de los tres domingos  y se debe dar un día compensatorio?

2. ¿Si se trabaja uno o dos domingos se deben pagar las extras?

3. ¿Qué pasa si se trabaja uno o dos domingos al mes y no me pagan horas en dinero sino en día compensatorio? ¿Se me debe pagar en dinero obligatoriamente?

4. ¿Qué pasa si se trabajan todos los domingos del mes y no se paga nada en dinero sino en día compensatorio por cada domingo?”

Nuestra opinión sobre estas inquietudes son las siguientes:

1. Cuando se trabajan tres domingos en el mes, por ejemplo, se pagan los tres domingos trabajados con su recargo respectivo incluyendo horas extras si las hay, y además se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado entre semana. Es decir que el empleado descansará un día entre semana, día que se le debe pagar.

2. Cuando se trabaja uno o dos domingos, se paga el recargo correspondiente por ser dominical, y si en ese domingo se trabajan horas extras, se  pagan con el recargo que le corresponde.

3. Si se trabaja un domingo, o dos, y no se pagan el valor correspondiente al empleado, sino que en su lugar le dan un día de descanso compensatorio, pues se le queda debiendo esos días al trabajador, puesto que el salario se puede pagar en dinero o en especie, y un día libre

O compensatorio no tiene la característica de especie, por lo tanto no se entenderá pagado el domingo, aun cuando el día de descanso sea remunerado. Esto no es posible ni cuando se trabajan tres o más domingos. En consecuencia cualquiera sea el número de domingos que se trabajen, se deben pagar en dinero o en especie.

4. Si se trabaja uno o todos los domingos del mes y no se  pagan, y en su lugar se otorgan días de descanso compensatorios remunerados o no por cada domingo trabajado, se le queda adeudando al trabajador el valor correspondiente a esos, puesto que la ley exige que todo día u hora debe ser pagada ya sea en efectivo o en especie.

Es importante aclarar que el hecho de que la ley contemple un día de descanso compensatorio remunerado cuando se trabajan los domingos de forma regular, no quiere decir que no se paguen los domingos trabajados, pues estos en cualquier caso, deben ser pagados con los recargos respectivos.

Lo único novedoso, es que al trabajar tres o más domingos, además de que el trabajador tiene el derecho a que se los paguen todos y completos, tiene derecho a descansar un día entre semana, día a que debe ser remunerado.

Fuente: Gerencie

Boletín 0010.- La Licencia de Maternidad para Aprendices, Practicantes y Estudiantes

La mujer vinculada por un contrato de aprendizaje y da a luz tiene derecho al pago de 84 días de licencia, pero la empresa no está obligada a convertir su vinculación de aprendizaje en contrato de trabajo.

¿Por qué tiene derecho la mujer aprendiz al pago de la licencia de maternidad?

El artículo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la naturaleza y características de la relación de aprendizaje,.

Esta norma obliga a la empresa a afiliarlo como trabajador independiente en salud a una EPS, pero el valor total de la cotización lo hará la empresa durante todo el tiempo tanto en la etapa lectiva como de práctica. Igualmente a partir de la etapa de práctica debe afiliarlo a la ARP que cubre a la empresa.

Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en salud, afiliada como independiente y como tal, tiene el derecho a reclamar la incapacidad de maternidad.

¿Por cuantos días es la licencia de maternidad?

Son doce semanas u 84 días calendario, NO hábiles.

¿Y el contrato de aprendizaje se termina por motivo de la licencia de maternidad?

NO, el contrato de aprendizaje se suspende pero no se termina, tal como lo especifica el artículo 5° del Acuerdo 15 de 2003 del Sena, que manifiesta que dicho contrato se suspende temporalmente por motivos de la licencia de maternidad.

¿Durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje que obligaciones se derivan?

La empresa debe seguir cancelando el total de los aportes a salud a la EPS a nombre de la aprendiz, la cual está vinculada a la EPS como independiente. Lo que suspende la empresa es el pago del apoyo de sostenimiento económico.

¿Pero por motivos del embarazo del aprendiz, el contrato de aprendizaje se debe convertir en contrato de trabajo?

Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la “estabilidad laboral reforzada” por el Fuero Maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso, ya que el contrato de aprendizaje NO es un contrato de trabajo, así como tampoco estaría sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 239, 240 y 241 del Código Laboral.

Todo lo anterior, se puede ampliar leyendo el Concepto 104537 del Área Jurídica del Ministerio de Protección social.