El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone: “Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.”
Esta norma le da la opción al trabajador que labora excepcionalmente en días de descanso obligatorio, de escoger entre el pago del recargo del 75% o disfrutar de un día de descanso compensatorio remunerado con el salario ordinario. A su vez el artículo 181 del citado Código, subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990 indica: “El trabajador que labore habitualmente en días de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.”
De acuerdo a la norma anterior el trabajador que labora habitualmente en dominicales y festivos tiene derecho además del pago del recargo del 75%, a un día de descanso compensatorio remunerado con el salario ordinario de un día de trabajo, por cada dominical laborado.
Por su parte el parágrafo 2° del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, indica cuando el trabajo dominical es excepcional o habitual en los siguientes términos: “Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo Dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario”.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de junio 25 de 2003, se pronunció respecto a lo que puede suceder
Cuando se le ha negado al trabajador el derecho al descanso compensatorio remunerado, en los siguientes términos:
“El artículo 183 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra que el descanso semanal compensatorio puede darse en alguna de las siguientes formas: En otro día laborable de la semana siguiente, a todo el personal de un establecimiento, o por turnos, o desde el medio día a las trece horas (1. p.m.), del domingo, hasta el medio día a las trece horas (1 p.m.) del lunes”.
Se observa que el legislador, conforme al texto de la disposición en comento, reguló los periodos o jornadas en que puede disfrutar el trabajador del descanso compensatorio, pero obviamente partiendo de la base de que tiene derecho a él, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 180 o 181 del Código Sustantivo Trabajo. “Y si bien hay que entender que ese disfrute se presenta cuando está vigente el contrato de trabajo, no puede lícitamente llegarse a concluir que aquel a quien se le ha negado ese descanso, teniendo derecho a él, lo pierde porque el contrato de trabajo terminó. Sin duda alguna que finiquitado el vínculo, no puede ya el ex trabajador tomar los días debidos y utilizarlos para su descanso físico, como si se tratara de descansos compensatorios; pero eso no implica de ninguna manera que deba perder su equivalente en salario, ya que ello sería tanto como premiar al empleador que incumple la ley”.
De acuerdo con estas consideraciones puede entenderse que cuando está vigente el contrato de trabajo, el empleador debe cumplir con las normas expuestas y conceder los días compensatorios remunerados que no se le han otorgado a los trabajadores, y si termina el contrato de trabajo sin que hayan hecho uso de ese descanso, deben ser remunerados.
