Cuando un trabajador sufre una enfermedad profesional, si el porcentaje de discapacidad producto de su enfermedad o accidente no es suficiente para ser pensionado, muy probablemente deba ser reubicado a un nuevo puesto o cargo en el que se puede desempeñar correctamente de acuerdo a su nueva condición.
Sobre este tema, el ministerio de la protección social se pronunció en concepto 303964 de 2009:
(…) En el Sistema General de Riesgos Profesionales, cuando se trate de incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen profesional, una vez terminado el período de incapacidad temporal originada en enfermedad profesional o accidente laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 776 de 2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; de igual modo, según lo dispuesto en el artículo 8 de la misma norma, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios
Ahora bien frente al tema de la reubicación laboral, consideramos pertinente remitirnos al concepto que sobre el particular ha emitido la Dirección General de Riesgos Profesionales:
1. El artículo 10 ° de la Resolución 1016/89 (Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país), establece que: “Las subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tiene como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos ocupacionales; ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psico-fisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo”.
2.Que el artículo 5° del Decreto Ley 1295/94 establece que: “todo trabajador que sufra accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho a: “asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica; servicios de hospitalización; servicio odontológico; suministro de medicamentos; servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento; prótesis y órtesis, su reparación, y su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomiende; rehabilitación física y profesional”.
Por lo tanto de acuerdo a lo anterior la rehabilitación física y profesional debe ser cubierta por la ARP y son de responsabilidad de la ARP.
De acuerdo a lo establecido en el Manual Guía de Rehabilitación y reincorporación ocupacional (Este Manual lo pueden bajar de la página web: www.fondoriesgosprofesionales.gov.co; de link publicaciones técnicas), publicado por este Ministerio, el alcance de los procesos de rehabilitación profesional puede ser:
- Reintegro laboral sin modificaciones. – Reintegro laboral CO/7 modificaciones. – Reubicación laboral temporal.
- Reubicación laboral definitiva.
- Reconversión de mano de obra.
Lo anterior significa que el responsable del programa de salud ocupacional de su empresa en coordinación con la ARP, en el marco de la rehabilitación profesional debe explorar estas posibilidades de reincorporación ocupacional para el trabajador, cumpliendo con los estándares de seguridad, confort y productividad. (Subrayado fuera de texto)
Si definitivamente no son posibles las dos primeras alternativas mencionadas, en la opción de reconversión laboral deben revisar con base en los puestos de trabajo existentes en el hospital, la viabilidad de ofrecerle otra alternativa de ocupación laboral, a través de la reconversión laboral. Y aún así si no existiese la posibilidad de alternativa de reubicación a pesar de la reconversión laboral, ésta la debe realizar la ARP, con base en los lineamientos dados en el Manual de rehabilitación en mención.
3. De otro lado existe otra opción para los empleadores que definitivamente no tienen posibilidad de reubicar a sus trabajadores con discapacidad, al respecto me permito informarle que el artículo 26 de la Ley 361197, establece: “En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible compatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que modifiquen, adicionen, complementen o aclaren…
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Con fundamento en las normas precitadas, es clara la obligación del empleador al vencimiento o término de la incapacidad temporal generada por enfermedad o accidente profesional o de incapacidad permanente parcial de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba antes de su incapacidad o de su reubicación en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes, en consecuencia, si agotado el procedimiento anteriormente descrito en el concepto de la Dirección General de Riesgos Profesionales de este Ministerio y ante la imposibilidad de reubicación del trabajador, el empleador resuelve despedir al trabajador, éste conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social de domicilio del empleador, el permiso para el despido allegando para el efecto los soportes documentales que justifiquen el mismo argumentando que los puestos de trabajo existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las capacidades residuales del trabajador (aptitud física, sicológica y técnica). Lo anterior sin perjuicio del reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361/97 y demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar,
Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces.
En lo atinente a su interrogante contenido en el numeral 4° relacionado con la calificación de la pérdida de capacidad laboral por las enfermedades que refiere, debemos indicarle que en el Sistema General de Seguridad Social, la calificación del origen y determinación de la pérdida de capacidad laboral corresponderá a las entidades de que trata el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 según el cual:
“El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
Conforme con la disposición precitada, y teniendo en cuenta que en el Sistema de Seguridad Social Integral, se encuentra establecida la figura de la de la revisión para que cuando se presenten evoluciones, positivas o negativas, en el estado de salud de una persona, se le califique de nuevo la pérdida de capacidad laboral, en el caso objeto de la consulta, la entidad competente para efectuar la revisión de la calificación que determinó la incapacidad permanente parcial y establecer, si en su caso las enfermedades que refieren le determinan un aumento del ya establecido y si dichas patologías son de origen profesional o consecuencia de la enfermedad profesional diagnostica, es conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 2463 de 2001 la Administradora de Riesgos profesionales, ante quien deberá acudir para dichos efectos.
(…)
Recordemos que un trabajador no puede ser despedido por el hecho de sufrir alguna discapacidad, o disminución de capacidad de trabajo como consecuencia de una enfermedad profesional o accidente de trabajo. El trabajador en condiciones así sólo puede ser retirado de la empresa en el evento de ser pensionado por la respectiva ARP.
No debemos perder de vista que la ley protege de forma muy especial a trabajadores vulnerables como es el caso de quienes sufren algún tipo de discapacidad, y máxime si esa discapacidad surge cuando el trabajador ya estaba laborando para la empresa. La protección especial es tan importante que se ha desarrollado la llamada estabilidad laboral reforzada para este tipo de trabajadores que impide su desvinculación.
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