Boletín 40.- COMPENSATORIOS Y REMUNERACIÓN EN EL TRABAJO DOMINICAL

El compensatorio y la remuneración por trabajo dominical tienen un  tratamiento diferente dependiendo de si el trabajo dominical es ocasional o habitual.

En primer lugar vamos a definir cuándo el trabajo dominical es habitual y cuándo es ocasional.

El parágrafo 2 del artículo 179 del código sustantivo del trabajo afirma que el trabajo dominical es ocasional cuando se laboran hasta dos domingos en el mes, luego se debe entender que es habitual cuando se laboran más de dos domingos en el mes, esto es tres o más domingos.

Bien. El artículo 180 del código sustantivo del trabajo dice:

Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.

Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo.

Según esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes, puede optar por un día de descanso compensatorio por

 cada domingo, o por el recargo del 75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el recargo del 75% o descansar un día en la semana siguiente, día que se será remunerado como cualquier otro día de la semana.

Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artículo 181 del código sustantivo del trabajo:

Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley el trabajador solo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo.

Así las cosas, quien trabaje tres o más domingos en el mes, tienen derecho a que se le pague el recargo dominical y adicionalmente a un día de descanso remuneratorio en la siguiente semana.

La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene derecho a sólo una cosa: recargo o día de descanso compensatorio. En cambio, cuando se trata de trabajo dominical habitual, el trabajador tiene derecho a las dos cosas: recargo y día de descanso compensatorio.

Por: Gerencia.com

Boletín 39.- PENSIÓN SANCIÓN

La pensión sanción es una figura contemplada por la ley 100 de 1993, y que consiste en que el empleador debe asumir la pensión del trabajador que no haya sido afiliado al sistema de pensiones y que se despida sin justa causa, y que además se configuren las circunstancias contempladas en la norma.

En efecto, dice el artículo 133 de la ley 100 de 1993:

El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.

PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

PARÁGRAFO 2o. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.

PARÁGRAFO 3o. A partir del 1o. de enero del año 2.014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.

Esta norma aplica también cuando el empleador afilia al empleado pero lo hace extemporáneamente, o hace cotizaciones interrumpidas de suerte que hace imposible que el fondo de pensiones pueda cubrir el riesgo de vejez o muerte.

Sobre ello ha dicho la Corte suprema de justicia en sentencia del 12 de octubre de 1995:

El requisito de la afiliación al sistema general de pensiones previstos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 es el de la afiliación completa y eficaz, vale decir, el que permita al trabajador antiguo, despedido sin justa causa, acceder al derecho irrenunciable a la seguridad social, de suerte que la afiliación incompleta o tardía no exonera al empleador de la pensión sanción. Para los efectos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 hay equivalencia entre la no afiliación al sistema general de pensiones y la afiliación incompleta o tardía cuando la conducta ilegítima del empleador al dar por terminado el contrato sin justa causa se traduce en la imposibilidad de que el trabajador obtenga la pensión, de manera que no existe razón para, haciendo excepciones al principio de universalidad del sistema de la seguridad social, darle diverso tratamiento a un caso y al otro.

Esta situación actualmente no es que se presente mucho, pero aún hay empresas que nunca han afiliado a sus empleados al sistema de seguridad social, y por supuesto que no conocen el riesgo económico que se corre con ello.

Boletín 38.- TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS VIÁTICOS EN LA CONTRATACIÓN POR SERVICIOS

En la contratación por servicios, en ocasiones se hace necesario el reconocimiento de viáticos o gastos de transporte, alimentación y alejamiento del contratista, pagos que según la administración de impuestos, se deben tratar como remuneratorios del contrato, es decir que hacen parte integral de la remuneración del respectivo contrato.

En opinión de la Dian, los viáticos sólo existen como tal en una relación laboral, más no en una relación de naturaleza civil como lo es el contrato de servicios, ya sea que este se remunere mediante la figura de honorarios o comisiones.

Así las cosas, la remuneración en el contrato de servicios no se puede distinguir entre remuneración como tal y viáticos, sino que se debe entender como un solo valor.

Sobre el respecto, ha dicho la Dian en oficio 094075 de septiembre de 2008:

En primer lugar hay que señalar que la ley tributaria diferencia la situación de los pagos por concepto de transporte y manutención cuando existe relación laboral legal o reglamentaria y cuando la misma no se concreta.

En el contexto de la legislación laboral, este Despacho en varias oportunidades ha conceptuado que cuando existe relación laboral, los viáticos ocasionales en cuanto constituyan reembolso de gastos por concepto de manutención, alojamiento y transporte en que haya incurrido el trabajador para desempeño de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, no estarán sometidos a retención en la fuente, siempre y cuando se entreguen al pagador las facturas y demás pruebas documentales que sustenten el reembolso para que la empresa las pueda tomar como gastos propios.(Decreto535/87) Concepto 36000/92

Por el contrario, los viáticos permanentes -como su nombre lo indica- son pagos laborales que se les reconoce y pagan ordinariamente a aquellos trabajadores en razón de las funciones que desempeñan fuera de la sede y están sometidos a retención en la fuente. Así entonces los viáticos, sean ocasionales o permanentes, se predican de relaciones laborales o legales y reglamentarias, de las que son propias los presupuestos de subordinación y dependencia.

En este sentido, los pronunciamientos de esta Entidad contenidos en los Conceptos números 039972 de mayo 14 de 1996 y 014543 de marzo 6 de 1998 a que alude el consultante, se encargaron de precisar el tratamiento tributario de los viáticos y el reembolso de gastos, tratándose de una relación laboral.

Otra es la situación cuando se trata de la prestación de servicios independientes, o sea cuando no existe relación laboral; en este caso el contratista recibe como contraprestación una remuneración que bien pueden corresponder al concepto de honorarios, comisiones o servicios, dependiendo de la naturaleza y calificación del servicio prestado.

Si para efectos de la prestación del servicio contratado el contratista requiere, entre otras actividades, desplazarse a diversos lugares, estos gastos de transporte no pueden ni catalogarse como viáticos -por que como se vio estos aluden a relación laboral- ni desligarse de la retribución del servicio mismo. No debe olvidarse que se está en presencia de una retribución, o lo que es lo mismo, lo que el contratante paga como contraprestación del servicio.

Pretender desagregar cada uno de estas actividades requeridas para la efectiva prestación del servicio y sobre ellas determinar el tratamiento tributario que se trate, equivaldría a netear el ingreso para efectos de la aplicación de la retención en la fuente, práctica que no es reconocida por nuestra legislación fiscal.

Es en este contexto que el artículo 392 del Estatuto Tributario prevé la retención en la fuente que debe aplicarse por servicios. Y en el mismo artículo se indica, que la base sobre la cual debe aplicarse la tarifa de retención en la fuente por -servicios calificados -Honorarios, en el caso de beneficiarios no obligados a declarar es del 10% sobre del valor total del respectivo pago o abono en cuenta, es decir la base gravable no puede fraccionarse toda vez que está constituida por todos los ingresos percibidos en razón de la prestación del servicio. Igual ocurre, respecto de las base, en relación con los pagos o abonos en cuenta a contribuyentes obligados a presentar declaración, caso en el cual debe observarse lo previsto en los artículos 1º y 2º del Decreto 260 de 2001 en relación con las tarifas.

Atendiendo tal postulado, esta Oficina en anteriores oportunidades señaló sobre el particular: “… si quienes reciben pagos por “viáticos o gastos de representación “no están vinculados laboralmente a la empresa, deben ser sometidos a retención en la fuente no como viáticos ni como gastos de representación sino como pagos ordinarios correspondientes a la labor desarrollada (honorarios, comisiones, etc.) la cual compendia el conjunto de los ingresos derivados de las funciones desempeñadas. ” Conceptos 36000/92, 044237/99 Y bajo las mismas consideraciones mediante el Concepto No. 004490 de 1991 para la época considero “… el pago o abono en cuenta que realice el Banco Emisor por gastos de viaje a los Asesores, constituye un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios, sometidos a retención en la fuente, con la misma base y tarifa correspondiente a la índole de la retribución (honorarios), o sea sobre el 100% del respectivo pago o abono en cuenta, a la tarifa del 7% como honorarios…”

De otra parte, el consultante afirma que los gastos de viaje no constituyen un enriquecimiento para quien los realiza y que como tales no son susceptibles de capitalización ni de incrementar el patrimonio.

Al respecto, la legislación tributaria reconociendo esta particularidad, en el artículo 26 del Estatuto Tributario consagra la forma de realizar la depuración de la renta, en tal medida, el contribuyente (contratista en este caso) en su denuncio rentístico declarará los ingresos obtenidos en ejercicio de su actividad económica pero correlativamente y acorde con lo previsto en el artículo 87 del mismo Estatuto, detraerá los costos y gastos en que incurrió en desarrollo de dicha actividad y acreditará la retención en la fuente que sobre los ingresos obtenidos se le haya practicado. Así solamente será gravado sobre su renta líquida y no sobre los ingresos obtenidos y destinados a sufragar los costos y gastos que sean necesarios y tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta y pagara la diferencia que resulte una vez disminuido el impuesto con los valores retenidos en la fuente.

Así las cosas, al momento de practicar retención en la fuente por servicios o por honorarios, según corresponda, dentro de la base de retención se deben incluir todos los pagos que se hayan realizado por el concepto de viáticos. Al momento de declarar renta, el contratista debe declarar como ingresos la totalidad de los pagos recibidos, incluso los recibidos por concepto de viáticos, pero puede depurar sus ingresos restando los pagos que se le hayan realizado por viáticos, siempre que tenga los soportes que prueban dichas erogaciones, puesto que no puede declarar como costo o deducción el valor total recibido por viáticos, sino el valor soportado, valor que puede ser superior o inferior al recibido como viáticos, considerando en todo caso las limitaciones legales que para trabajadores independientes y comisionistas impone el artículo 85 del estatuto tributario.

Boletín 37.- EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN PERIODO DE PRUEBA

La terminación unilateral del contrato de trabajo en el periodo de prueba tiene algunos efectos que no siempre son considerados al momento de despedir a un trabajador.

En primer lugar recordemos que el periodo de prueba se define como la etapa inicial del contrato de trabajo en la que el empleador tiene la oportunidad de evaluar al empleado, a la vez que el empleado tiene la oportunidad de evaluar las condiciones del trabajo, por tanto, cualquiera de los puede dar por terminado el contrato de trabajo en el periodo de prueba, y así lo dice el artículo 80 del código sustantivo del trabajo:

Efecto jurídico.

 1. El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.

2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones.

En principio, y según la norma transcrita, el empleador tiene la facultad de despedir al empleado durante el periodo de prueba sin previo aviso, y naturalmente sin que haya lugar a indemnización, puesto que se trata de una etapa de evaluación.

Sin embargo, no pocas veces la Corte suprema de justicia ha insistido que aún en el periodo de prueba, debe existir justificación para despedir al trabajador, y que su despido no debe ser caprichoso sino que debe corresponder a una realidad objetiva.

Es así como muchos trabajadores han sido amparados por la acción de tutela cuando se les ha despedido en periodo de prueba y luego demuestran que el despido se dio porque el trabajador sufría de alguna discapacidad o porque la empleada estaba embarazada, etc. En estos casos, si el empleador no demuestra que su decisión de despedir al trabajador se basó en elementos de juicio netamente laborales, como su desempeño y aptitud, se expone a perder una demanda como en efecto muchas veces ha sucedido.

En conclusión, el periodo de prueba no se puede utilizar para discriminar a un trabajador por aspectos diferentes a su desempeño, aptitudes y competencia propias del cargo.

En cualquier caso, el trabajador en periodo de prueba tiene derecho a todos los beneficios laborales como lo es la seguridad social y las prestaciones sociales.

DESPIDO INDIRECTO

Se entiende como despido indirecto, cuando el empleador obliga al trabajador a renunciar.

Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa causa para ello, hace lo necesario para “convencer” a empleado de que renuncie, y en algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.

El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la

Empresa a pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.

Sobre el respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte constitucional como de la Corte suprema de justicia.

Precisamente, la Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, en sentencia del día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:

No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la existencia del despido injusto no fue punto que desarrollara el Tribunal dentro de sus consideraciones, pues, dando por sentada la existencia del despido indirecto y entendiendo que éste genera idénticas consecuencias que un despido injustificado, analizó la existencia del derecho a percibir la pensión sanción por parte del ex-empleado.

En este orden de ideas, aún omitiéndose los insalvables errores enunciados el cargo no debe prosperar, por cuanto la censura olvida los reconocidos efectos que la ley ha otorgado y que el desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que expone la impugnante, no existe una decisión libre del empleado tendiente a finalizar la relación laboral sino, una presión por parte del empleador que obliga a aquél a tomar dicha determinación; en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido indirecto, cuestión sobre la cual no cabe discusión alguna, y entendiéndose que con éste se causan los

Mismos efectos que con el despido injustificado, asiste al ex empleado el derecho de recibir la pensión sanción por cumplirse los requisitos que estableció el artículo 8 de la ley 171 de 1961, vigente al momento del rompimiento del vínculo laboral.

Los empleadores pueden recurrir a un sin número de estrategias para obligar al trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta desmejoramiento de las condiciones de trabajo, como salario, horarios de trabajo, etc.

No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido o calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una reclamación judicial.

Por: gerencie.com

Boletín 36.- VACACIONES COLECTIVAS

Las vacaciones colectivas son una opción que permite la legislación laboral colombiana, que en algunos momentos puede resultar muy útil.

Las vacaciones colectivas consisten en otorgar vacaciones simultáneamente a todos o a buena parte de los empleados de una empresa, lo cual se suele hacer en épocas de vacaciones de fin o mitad de año, o en otras épocas de baja actividad económica.

Por muchas razones las actividades de una empresa se pueden disminuir en fechas específicas, fechas en las que no se justifica tener trabajando a todos los empleados, y en lugar de despedirlos, una opción es enviarlos a todos o a los que sobren a vacaciones.

En este caso, es posible que se le otorguen vacaciones anticipadas a los trabajadores que no hayan cumplido el tiempo requerido, o que incluso le retrasen las vacaciones a quienes ya tienen derecho, con el fin de coincidir las vacaciones de todos en el tiempo en que la empresa no necesita a los empleados.

Esta estrategia tiene dos beneficios. Por un lado se evita tener personan en la empresa cuando allí no hay nada que hacer,  y se evita tener que conseguir reemplazos a un trabajador que sale a vacaciones en un momento en que hay mucho trabajo para hacer.

Hay empresas que no todo el tiempo están activas. Un ejemplo son las instituciones educativas y otras son la empresas que se dedican a producir o comercializar productos estacionarios, como los artículos navideños o

de semana santa, empresas que les viene muy bien optar por vacaciones colectivas.

Vacaciones anticipadas

Las vacaciones pueden ser otorgadas por la empresa de forma anticipada, antes de que se causen legalmente.

Si un trabajador lo solicita, la empresa puede de forma discrecional, otorgarle las vacaciones anticipadamente al trabajador, sin que esto tenga alguna repercusión legal.

Recordemos que las vacaciones se causan, es decir que el trabajador adquiere el derecho a disfrutarlas, una vez se ha cumplido un año de servicios.

Las vacaciones son otorgadas por el empleador, que bien puede ser de oficio o por petición del trabajador, pero en todo caso, es el empleador el que decide cuando otorgar esas vacaciones, siempre que no se pase un año después de haberse causado, puesto que si se pasa un año de causadas las vacaciones y el empleador no las otorga,  el trabajador tiene el derecho ya no de solicitarlas sino de exigirlas al empleador.

Pero si no se ha completado el año de servicios, el empleador perfectamente puede anticipar esas vacaciones.

Esta estrategia suele ser utilizada por las empresas cuando tienen temporadas de baja producción, situaciones en las  que no se justifica tener empleados trabajando a media marcha, por lo que se decide enviar a parte de los trabajadores a disfrutar de sus vacaciones anticipadamente.

Se utiliza también cuando el trabajador tiene dificultades personales, o que por cualquier otra razón necesita disponer de tiempo libre, y en lugar de solicitar una licencia no remunerada, es mejor solicitar unas vacaciones anticipadas.

El tratamiento de las vacaciones anticipadas es exactamente igual que unas vacaciones normales, puesto que se otorgan como si en realidad el trabajador hubiera laborado un año, es decir, que se otorga y pagan los 15 días hábiles de costumbre. Claro que la empresa puede otorgar una parte de las vacaciones anticipadamente y el resto cuando se cumpla el tiempo necesario, caso en el cual la liquidación se hará según las respectivas proporciones

Vacaciones cuando el salario disminuye

¿Cuál es la base para pagar las vacaciones cuando el salario ha disminuido? Es una pregunta que puede confundir por la forma en que está redactada la norma.

El valor y/o base de las vacaciones está definido por el artículo 192 del Código sustantivo del trabajo que dice:

Remuneración. 1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.

2.  Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.

Salta a primer avista el hecho de que la norma es clara al considerar que se pagará el salario ordinario que el trabajador esté devengando al momento de salir a disfrutar

Sus vacaciones, de modo que si su sueldo en ese mes disminuyó, la base será el nuevo sueldo disminuido puesto que es el que está devengando, según lo contempla la ley.

Ahora, el hecho de que el numeral 2 del artículo 192 del código sustantivo del trabajo hable de salario variable, no quiere decir que este concepto sea aplicable cuando el salario ha disminuido, puesto que una cosa es que el salario varíe y otra muy distinta es que el salario sea variable. En este caso, no se trata de un salario variable, se trata de un salario fijo que sufrió una variación, sólo que en este caso esa variación fue negativa. Pasa lo mismo cuando la variación es positiva, es decir, cuando el sueldo aumenta, caso en el cual la base será el nuevo sueldo también. No debe haber diferencia.

En principio parece ilógico y hasta injusto, pero debemos tener presente que las vacaciones corresponden a un descanso remunerado, y la remuneración será la misma que se obtendría si se trabajara, de modo que no hay nada extraño en el asunto. Si el sueldo del trabajador era de $800.000 y un mes antes de salir a vacaciones se lo bajaron a $700.000, ya sea que el trabajador esté en vacaciones o trabajando, devengará $700.000 puesto que ese es su nuevo sueldo.

Por: Gerencie.com