BOLETIN 92.- EXCLUSIVIDAD DE SERVICIOS DE UN TRABAJADOR, ¿CUÁNDO ES VÁLIDA DICHA CLÁUSULA?

El sueño de todo empleador es que su trabajador labore únicamente para él y por supuesto, que en el tiempo libre del trabajador, éste descanse y no trabaje en otras cosas. Si bien eso se puede pactar, hasta qué punto es válida dicha exclusividad

Veamos primero la norma:

Código Laboral. “Artículo 26. Coexistencia de Contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.”

 

¿A qué trabajadores se les puede establecer dicha cláusula de exclusividad?

Si bien, al hacer una lectura rápida del artículo 26 del C.S.T., se podría decir que se puede pactar a cualquier trabajador, la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, ha establecido que dicha prohibición para laborar paralelamente con otra empresa o ejecutar determinadas labores cómo independiente, sólo puede imponerse a trabajadores especializados, o sea, a aquellos que ejecutan labores altamente complejas, por ejemplo, científicos, investigadores, profesionales especializados y por supuesto, a los administradores de la empresa.

Segunda condición para ser válida dicha condición, es que la remuneración sea alta. En éste caso, podríamos incluir a otros trabajadores que podrían pactarse dicha exclusividad, que sin ser altamente compleja, si existe una incompatibilidad por la labor, pero es muy bien compensada económicamente, caso de los actores, modelos, futbolistas.

En otras palabras, jamás podrá exigírsele exclusividad a un mensajero, una secretaria, un operario y a todo aquel que tenga salarios bajos, además que no maneja información confidencial, de tal manera que nada impide que éstos últimos, puedan ejercer otros trabajados en su tiempo libre, cómo el fin de semana, trabajando en bares, restaurantes, tiendas, supermercados, incluso en actividades iguales a las que ejecutan actualmente.

Si se le pacta Exclusividad de Servicios con el mensajero, secretaria, operarios y éstos trabajan en otras empresas o cómo independientes en sus tiempos libres, ¿pueden ser despedidos?

No. Así se establezca dicha cláusula en el contrato (la cual debe ser por escrito siempre), frente a dicha clase de trabajadores, NO aplicaría, o sea, es una cláusula ineficaz.

De tal manera que si llega a ser despedido el mensajero, la secretaría o el operario o trabajadores similares por estar laborando en otra empresa o de manera independiente en su tiempo libre, dichos trabajadores pueden demandar ante un Juez Laboral para que declare dicha cláusula ineficaz y como tal, tengan derecho a reclamar indemnización por despido injusto.

¿Se puede pactar una cláusula para que el trabajador, así sea altamente calificado o altamente remunerado, NO labore en determinadas actividades o empresas una vez termine su contrato por un tiempo?

No. Eso se conoce como Cláusula de No Concurrencia, pero dicha restricción está prohibida en Colombia, incluso, la norma anteriormente permitía compensar al trabajador con un dinero adicional para que no laborara en determinada actividad o con la competencia hasta por 12 meses adicionales una vez concluido su contrato de trabajo, pero dicha compensación fue declarada inexequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia desde el año 1973.

Veamos la norma:

Código Laboral. “Artículo 44. Cláusula De No Concurrencia. <Aparte tachado INEXEQUIBLE>. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su {empleador}, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno. Sin embargo, es válida esta estipulación hasta por un año cuando se trate de trabajadores técnicos, industriales o agrícolas, en cuyo caso debe pactarse por el periodo de abstención, una indemnización, que en ningún caso puede ser inferior a la mitad del salario.”

Por: actualicese.com

BOLETIN 91.- TRABAJADORES CON AFECTACIÓN FÍSICA QUE LES DIFICULTE REALIZAR SUS LABORES GOZAN DE ESTABILIDAD REFORZADA

Los trabajadores catalogados como inválidos; discapacitados; disminuidos físicos, síquicos o sensoriales y las demás personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte desempeñar normalmente sus labores tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, advirtió la Corte Constitucional.

Según la Corte, estas personas no pueden ser despedidas, a menos que exista autorización del Ministerio de la Protección Social (Minprotección). Si se incumple ese requisito, los jueces deben catalogar el despido como discriminatorio y reconocerles los derechos y las prestaciones correspondientes.

En un fallo de tutela, el alto tribunal reiteró que la facultad que el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) les otorga a los empleadores para terminar con justa causa el contrato de los trabajadores que han sido incapacitados por más de 180 días no es absoluta, pues debe interpretarse en forma armónica con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según el cual “ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo”.

En tales casos, la Corte ha sostenido que las medidas aplicables dependen de las siguientes hipótesis:

1) Si el trabajador pierde temporalmente la capacidad laboral, cuando la recupere, el  empleador está obligado a reintegrarlo al cargo que venía ocupando o a reubicarlo.

2) Si el trabajador pierde su capacidad laboral en un porcentaje no superior al 50%, recibirá una indemnización proporcional al daño sufrido, que oscilará entre 2 y 24 salarios base de liquidación, sufragada por la administradora de riesgos profesionales. Adicionalmente, “los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”.

Sin embargo, si la pérdida de la capacidad laboral implica una limitación incompatible e insuperable con el cargo, el empleador deberá contar con la autorización del Minprotección para despedirlo. En este caso, la entidad deberá verificar si efectivamente el trabajador no puede ser reubicado en un cargo que no implique un riesgo para su salud.

3) Si el trabajador pierde más del 50% de su capacidad laboral, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez.

En consecuencia, el empleador que pretenda terminar el vínculo laboral con un trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo del cual se deriven incapacidades superiores a 180 días sólo podrá hacerlo cuando se haya calificado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Si se comprueba que el empleador desvinculó a un titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo y no logró desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, el juez que conozca del asunto tiene el deber de reconocer, a favor del trabajador:

a) La ineficacia de la terminación o del despido laboral, con la consiguiente causación del derecho del demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir.

b) El derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación y en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud.

c) El derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso.

d) El derecho a recibir una indemnización equivalente a 180 días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo previsto en el CST.

(C. Const., Sent. T-050, feb. 4/11, M. P. María Victoria Calle)

BOLETIN 90.- REGLAMENTAN PROHIBICION DE CONTRATAR ACTIVIDADES PERMANENTES CON COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

A partir de la sanción y promulgación del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2010- 2014, que el Gobierno estima para antes del próximo 20 de junio, ninguna entidad pública o privada podrá vincular personal para desarrollar actividades misionales permanentes a través de cooperativas de trabajo asociado (CTA) que realicen intermediación laboral o bajo cualquier otra modalidad que afecte los derechos laborales.

La Ley de Formalización y Generación de Empleo (L. 1429/10) preveía para el 1° de julio del 2013 la entrada en vigencia esa prohibición. Sin embargo, un artículo del PND la adelantó para la fecha en que este comience a regir.

Así, el Gobierno, en cumplimiento del plan de acción acordado con EE UU el pasado 6 de abril con miras a la ratificación del tratado de libre comercio (TLC), expidió el Decreto 2025, que reglamenta esa prohibición y prevé multas de hasta 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las instituciones o empresas que incumplan tales disposiciones.

Además de estas sanciones, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en intermediación laboral quedarán incursas en causal de disolución y liquidación.

La intermediación

El decreto aclara que la intermediación laboral consiste en el envío de trabajadores en misión, para prestar servicios a empresas o instituciones, actividad propia de las empresas de servicios temporales. Así mismo, se entienden por actividad misional permanente las actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o los servicios característicos de la empresa.

Si se trata de sociedades por acciones simplificadas (SAS), la actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle.

Los servidores públicos que contraten con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado a través de las cuales se configure intermediación laboral incurrirán en falta grave, que podrá sancionarse con destitución, conforme a lo dispuesto en el Código Único Disciplinario.

(Minprotección, D. 2025, jun. 8/11)

BOLETIN 89.- EMPLEADOR QUE NO CONCEDE LA LICENCIA POR LUTO PUEDE SER MULTADO

Si el empleador no concede la licencia por luto, puede ser sancionado con multas de entre 1 y 100 veces el salario mínimo mensual, de acuerdo con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, recordó el Ministerio de la Protección Social (Minprotección).

Según la entidad, la Ley 1280 del 2009, que amplió esta licencia remunerada, consagró para el empleador una obligación adicional a las previstas en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto, su deber es concederla y asumir su remuneración.

Así las cosas, corresponde al empleador conceder al trabajador una licencia remunerada por luto de cinco días hábiles, en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, cualquiera que sea la modalidad de contratación o vinculación laboral.

De acuerdo con la norma, para el nacimiento del derecho basta con la ocurrencia del fallecimiento del familiar y la prueba documental que lo acredite. No obstante, la licencia debe ser concedida desde el día en que se presenta el deceso, pues el trabajador cuenta con los 30 días siguientes para demostrarlo.

(Minprotección, Cpto. 78967, mar. 23/11)

BOLETIN 88.- DEBERES DE UN "OUTSOURCING" CON SUS TRABAJADORES SON LOS MISMOS DE CUALQUIER EMPRESA

En los casos de outsourcing, figura mediante la cual una empresa presta servicios especializados que antes estaban a cargo de determinada área de una compañía, las obligaciones laborales de la firma con la que se contrata dicha tercerización son las mismas de cualquier empresa.

Así lo indicó el Ministerio de la Protección Social, mediante el Concepto 72490 del pasado 16 de marzo, en el que además se pronunció sobre la posibilidad de constituir una empresa para prestar servicios de colocación, suministro de personal y outsourcing.

  

Según la normativa laboral, existen dos figuras de intermediación laboral: las agencias de empleo y las empresas de servicios temporales. La reglamentación aplicable a las primeras es la que rige el ejercicio de la actividad de intermediación laboral, consignada en el Decreto 3115 de 1997. Según el artículo 5º, para ejercer tal actividad, se requiere autorización de la Subdirección Técnica de Servicios y Gestión de Empleo, previo cumplimiento de los siguientes requisitos, para el caso de las agencias privadas lucrativas:

1.  Carta de solicitud de autorización.

2. Certificado de existencia y representación legal, en el caso de personas jurídicas, e inscripción ante la cámara de comercio como agente comisionista, en el caso de personas naturales.

3. Reglamento interno de funcionamiento.

4. Constitución de una póliza de seguro de cumplimiento a favor de esta cartera, otorgada por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, por un cuantía no inferior a 100 salarios mínimos legales vigentes, con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales, especialmente las laborales.

El reglamento interno de funcionamiento debe estar acorde con la ley y las buenas costumbres y contener, como mínimo, lo siguiente:

a) Condiciones y requisitos para la inscripción de oferentes de mano de obra.

b) Procedimiento de colocación de los oferentes inscritos.

c) Obligaciones y derechos del oferente de mano de obra frente al intermediario de empleo.

d) Requisitos de aceptación de la solicitud de demanda de mano de obra.

e) Valor de la comisión u honorarios que cobra el intermediario al demandante de mano de obra por su intermediación.

f) Derechos y obligaciones del demandante de mano de obra respecto al intermediario y del oferente.

Empresas de servicios temporales Las empresas de servicios temporales (EST) surgieron con la Ley 50 de 1990 (reforma laboral), y su actividad fue reglamentada por el Decreto 4369 del 2006. Según el artículo 6°, las empresas podrán contratar servicios con EST en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que hace alusión el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere remplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías; los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses, prorrogable hasta por otro igual. Con base en lo anterior, concluye el concepto, la prestación de uno u otro servicio está sujeto al cumplimiento de la normativa vigente.

(Minprotección, Cpto. 72490, mar. 16/11)