Boletín 54.- LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS PARA LOS TRABAJADORES

Las sanciones disciplinarias nacen por considerarse en cierta forma que se cometió una o varias faltas laborales, administrativas o disciplinarias  por parte del trabajador en contra del empleador, compañeros de trabajo o por incumplimiento a las funciones encomendadas.

Es importante tener en cuenta que el tema de las sanciones disciplinarias que se inicien en contra del trabajador para efecto de determinarlas, el empleador esta en la obligación de respetar el derecho a la defensa como lo contempla nuestra constitución art. 29 CN.

En primer lugar el empleador le manifestara al trabajador los hechos por las cuales se inicio una investigación para efecto de sanción o como consecuencia la terminación del contrato de trabajo. El empleador no podra si se realiza despido con posterioridad alegar nuevos hechos para justificar el despido del trabajador. Sentencia 12261 de 1999. H. C. S de J

Es importante que el empleador tenga en cuenta para efecto de no ser sancionado judicialmente, permitirle al trabajador dos eventos: Primera garantizarle de acuerdo a la norma constitucional art. 29 la oportunidad de defenderse de las acusaciones que realiza el empleador. Como segunda, impedir que el despido se produzca sin justa causa, alegando hechos posteriores a la terminación del contrato. Sentencia C-229 de 1998, T-362 de 2000. H. Corte Constitucional.

Por otra parte, es de gran interés conocer que la causa que se produzca para sancionar o terminar el contrato, esté debidamente probada, caso  Contrario sería injustificada la decisión y puede el empleador

 Llegar a pagar indemnizaciones que la ley tiene definida para estos casos. Sentencia T-546 de 2000. H. Corte Constitucional.

Sin embargo estas causas deben estar contempladas en la ley, las norma internas de la empresa como es el reglamento interno de trabajo, programa de salud ocupacional, reglamento de higiene y seguridad, convenciones colectivas o normas internas (manual de funciones) que sean de cumplimiento del trabajador impuestas por parte del patrono que no sean violatorias a los derechos que tiene el trabajador.

Existe un interrogante hoy en día relacionado con las sanciones disciplinarias tomadas por parte del empleador y es: ¿La acción de tutela es una herramienta para que el trabajador pueda obligar a través de un juez de tutela, al empleador no dar cumplimiento a esa decisión disciplinaria tomada en contra del trabajador?

Según al Corte Constitucional de acuerdo a sentencia 083 de 2010. Los empleadores que se beneficien de actividad laboral ejecutada por trabajadores de manera directa o indirecta, este no puede violar el derecho fundamental al trabajo y al debido proceso en las investigaciones y procesos disciplinarios que lleve a cabo contra los trabajadores.

Lo cual nos indica esta jurisprudencia que las actuaciones disciplinarias que con lleven a sanciones y que no se les respete el debido proceso a los trabajadores, se podría a través de el derecho constitución de tutela, desvirtuar su sanción y obligar al empleador a reintegrar de manera inmediata a su trabajador y pagar los salarios que no se pagaron  motivo de sanción. Dejando sin piso jurídico la sanción disciplinaria en contra del trabajador.

Boletín 53.- ¿EXISTE SUBORDINACIÓN EN UN CONTRATO DE SERVICIOS O EN UNA CTA?

La subordinación es uno de los elementos principales de la relación laboral, la cual no debe estar presente en un Contrato de Prestación de Servicios o con el asociado de una Cooperativa de Trabajo Asociado, pero, ¿qué pasa si se llega a dar?

Son muchos los empleadores que pretendiendo evitar responsabilidades laborales están intermediando ilegalmente la relación laboral  a través de figuras como la contratación a través de Contratos de Prestación de Servicios o contratando a través de Cooperativas de Trabajo Asociado.

La realidad prima sobre la formalidad

Si bien esas modalidades antes descritas se hacen bajo una aparente manta de legalidad, en la realidad se puede estar presentando  una relación laboral disfrazada a través de esas figuras, lo cual en últimas, puede terminar en cuantiosas demandas de la empresa si se logra demostrar una sola cosa: La Subordinación.

¿Qué es la Subordinación?

Es la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento.

En algunas labores es menos perceptible la subordinación, pero la hay. Es el caso de aquellos trabajadores que ejecutan labores técnicas, científicas o calificadas donde la subordinación es casi imperceptible.  Caso contrario es en aquellos trabajadores no calificados o de labores comunes (operarios,

 Mensajeros, secretarias, etc.) Donde la subordinación es muy evidente

El problema más frecuente en los Contratos de Prestación de Servicios

El contrato de prestación de servicios es ideal al contratar expertos en un área ajena al giro ordinario de la empresa, por ejemplo, el Contador Público es un profesional experto en su ejercicio, donde la relación laboral que surge entre empresa-contador es una relación comercial, no existe subordinación.

Esto no quiere decir que la empresa está impedida en revisar periódicamente la gestión del contratista, claro que lo puede hacer además de direccionar lo que se quiere de dicho servicio, pero esta “supervisión” no puede ser confundida con la subordinación, pues si al contratista le exigen el cumplimiento de un horario, debe estar listo en cualquier momento para recibir órdenes y el contratista obligado a cumplirlas inmediatamente, pues estaríamos frente a una relación laboral y no una de servicios y la persona podría demostrar dicha subordinación ante un Juez Laboral y éste ordenaría que todos los pagos de honorarios que se hicieron se consideren salario, además, de ordenar el pago de prestaciones sociales por ese tiempo y el pago del porcentaje de seguridad social que debió cubrir el contratista pero que debía pagar la empresa por ser realmente un trabajador.

Contrato de Prestación de Servicios

Éste tipo de contratos son de naturaleza civil-comercial, por lo que es utilizado correctamente para contratar un servicio ajeno al objeto ordinario de la empresa, por ejemplo, una panadería que necesite un

Abogado o un Contador o una persona para que haga algo muy excepcional (arreglar el techo de la panadería), labor que hará el contratista de manera independiente, sin subordinación, bajo su criterio profesional, aunque el contratante podrá dar algunas instrucciones, no puede confundirse con la subordinación.

De tal manera, que si al contratista, lo obligan a cumplir un horario, incluso sancionarlo o descontarle parte de su pago por llegar tarde y debe estar todo el tiempo bajo subordinación u órdenes que dé el contratante y sobre todo, está ejecutando labores propias del objeto de la empresa (Contratista haciendo pan en una panadería), sin lugar a dudas estamos frente a una verdadera relación laboral disfrazada de Contrato de Prestación de Servicios.

En la situación anterior, el trabajador puede demandar ante un Juez Laboral, para que éste declare el hecho real, como fue la relación laboral disfrazada de Prestación de Servicios y la empresa será condenada a pagar prestaciones sociales y a devolver los valores que por seguridad social debió pagar el trabajador cuando parte de éstos debieron ser sufragados por el empleador.

Contratar a los empleados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado

Las CTA fueron creadas para que grupo de trabajadores especializados en algo, se asociaran y prestaran sus servicios y con sus propias herramientas e instrumentos de trabajo a un tercero, generalmente empresas. Dichos trabajadores se convierten en asociados a la CTA, o sea, se vuelven dueños de la misma, pero en la práctica, algunas empresas lo que hacen es usar esta figura

Para intermediar la relación laboral, creyendo que así no tienen ninguna relación laboral, pero en realidad se está presentando otra cosa, pues a pesar de ser la vinculación de la CTA con la empresa un “servicio”, los trabajadores asociados de la CTA terminan siendo subordinados de la empresa contratante, incluso utilizando todos las herramientas de la misma empresa y no las herramientas de la CTA.

Y en últimas, si el trabajador asociado de la CTA demuestra ante un Juez Laboral que era subordinado de la empresa contratante, queda demostrado la intermediación y el Juez condenará a la empresa a que pague todas las prestaciones sociales y seguridad social que se originó de esa verdadera relación laboral con ese asociado de la CTA.

Maniobras para evadir la vinculación laboral

Algunos empleadores usan mecanismos para pretender ocultar una relación laboral y con ello, pretender reducir costos a costa de la vulneración de derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, como son su Salario, sus Prestaciones Sociales, su vinculación y pago a Seguridad Social; al igual que vulnerar la estabilidad laboral.

Por ello, algunos empleadores usan figuras como la celebración de Contratos de Prestación de Servicios, la vinculación por intermedio de CTA o de Empresas de Servicios Temporales.

Por: actualícese

Boletín 52.- LICENCIA DE PATERNIDAD

Para tener derecho a la licencia de paternidad, el padre sólo requiere demostrar que ha cotizado durante el periodo de gestación que por lo general es de 36 semanas [9 meses]. Esto gracias a que la corte constitucional en sentencia C-633 de 2009, declaró inexequible la exigencia de 100 semanas que hiciera la ley 755 de 2002 en su artículo 1.

En efecto, decía el artículo 01 de la referida ley en la parte pertinente:

(…)La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Al declararse inexequible la exigencia de la 100 semanas de cotización,  aplicará la regla general de las 36 semanas que contempla la ley.

En comunicado de prensa ha dicho la corte:

En el presente caso, le correspondió a la Corte establecer si resulta desproporcionado y viola el derecho a la igualdad, que para obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad, se requiera que el padre haya cotizado durante las cien (100) semanas previas anteriores al nacimiento del hijo o si por el contrario, dicho requisito se justifica desde la perspectiva constitucional, dada la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.

El análisis de la Corte parte de la doctrina de protección integral de los menores, plasmada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la cual se hace efectiva a través del principio del “interés superior del niño”. Desde esta perspectiva, el derecho a la licencia de paternidad establecida en la Ley 755 de 2002 obedeció a la necesidad de garantizar plenamente la protección de ese interés superior, que se proyecta en el derecho fundamental del niño al cuidado y amor de sus padres, especialmente en los primeros días de su existencia.

Recordó que si bien el legislador tiene una potestad de configuración en materia de seguridad social (art. 48 C.P.), la misma no es absoluta, pues está limitada por los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política, especialmente cuando el legislador genera exclusiones o crea distinciones, eventos en  los cuales el juicio de razonabilidad de las medidas legislativas debe ser estricto.

La Corte determinó  que establecer un número mayor de semanas de cotización como condición para tener derecho al reconocimiento de la licencia de paternidad constituye una medida desproporcionada, pues aunque tiene una finalidad legítima, adecuada, idónea y necesaria, no resulta proporcionada desde el punto de vista constitucional.

En primer lugar, aceptó  que la medida resulta adecuada, pues tiene una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional, en cuanto resulta acorde con el mandato constitucional (art. 48) de que la seguridad social se organice con fundamento en los principios de solidaridad y eficiencia, que justifican la obligación de cotizar en cabeza de las personas con capacidad contributiva. Así mismo, se trata de una medida idónea, pues el tiempo de cotización que se exige al padre (dos años continuos previos al nacimiento del hijo), se asegura que el sistema de seguridad social en salud recibirá unos ingresos de manos de las mismas personas que después serán beneficiarias de la prestación.

En segundo lugar, el establecimiento de la licencia de paternidad, que no estaba prevista inicialmente en la Ley 100 de 1993, requería asegurar la fuente de financiación de dicha prestación, por lo que la medida aparece necesaria para asegurar la fidelidad al sistema y evitar los abusos que produjeran desequilibrio. No obstante,  resulta desproporcionada, puesto que mientras que a la madre sólo se le exige haber cotizado ininterrumpidamente durante todo su período de gestación, que usualmente es de nueve meses, pero puede ser menor, al padre se le exige una cotización de dos años anteriores al nacimiento del hijo.

En consecuencia, la Corte procedió a excluir del ordenamiento la disposición que exige 100 semanas y a integrar la norma acusada con la regla general de cotización para tener derecho a la licencia de maternidad, de manera que tanto al padre como a la madre se les exija el mismo período de cotización.

Por: Gerencie.com