Uno de los beneficios de que gozan los trabajadores colombianos es el del auxilio de cesantías, el cual corresponde a un salario por cada año trabajado o proporcional al tiempo laborado si éste es inferior a un año.
Pero la legislación laboral colombiana, contempla que en determinadas situaciones un trabajador puede perder el derecho a recibir el auxilio de cesantías.
El código sustantivo del trabajo, en su artículo 250 expresa lo siguiente: “Perdida del derecho. 1. El trabajador perderá el derecho al auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas:
a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa.
b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y
c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.
2. En estos casos el patrono podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida”.
La existencia de los anteriores hechos, no significan que por si mismo autoricen al empresario a retener o desconocer el auxilio de cesantías al trabajador que se vea involucrado en tales comportamientos.
El empleador sólo puede retener o desconocer el derecho a las cesantías a un trabajador, una vez la denuncia penal haya hecho tramite en
El juzgado penal, y será el juez quien en definitiva decida sobre la existencia o no del hecho delictuoso imputable al trabajador, y por cuya existencia éste pierde su derecho al auxilio de cesantías.
Esto quiere decir, que para que el empleador pueda retener el auxilio de cesantías, invocando las causales contempladas en el artículo 250 del código sustantivo del trabajo, debe primero haber interpuesto la denuncia penal ante la autoridad competente, y mientras el juez decide, entonces el empleador puede retener el respectivo pago.
Por otro lado, es preciso aclarar que la pérdida de las cesantías es efectiva, cuando el contrato de trabajo ha terminado por las causales previstas en el artículo 250 del código sustantivo del trabajo, por lo que si a pesar de haberse presentado una de las causales mencionadas, el contrato de trabajo no se termina, el derecho a las cesantías no se pierde.
Esta situación implica, que para que el trabajador pierda el derecho a las cesantías, el empleador debe primero dar por terminado el contrato de trabajo aduciendo las justas causas contempladas en el artículo 250 del código sustantivo del trabajo, para luego si argumentar las mismas causales para justificar su decisión de no pagar el auxilio de cesantías a que tiene derecho el trabajador.
Por regla general, los conflictos laborales son de la competencia de un juez laboral, pero en este caso específico, en el que se aduce un hecho penal, la competencia sobre la falta penal le compete exclusivamente al juez penal, pues así lo ha dicho la jurisprudencia (Corte suprema de justicia, Sentencia de noviembre 15 de 1974).
LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LAS CESANTÍAS
Las cesantías se deben liquidar al final de año o al terminar el contrato de trabajo. El valor liquidado se debe consignar en el fondo de cesantías que el empleado haya elegido, y en el caso de liquidar las cesantías por terminación del contrato de trabajo, el valor liquidado se paga directamente al trabajador.
Contempla el artículo 99 de la ley 50 de 1990, que las cesantías se liquidan definitivamente el 31 de diciembre, por el año o por la fracción de año transcurrida desde la fecha de vinculación del empleado hasta el 31 de diciembre.
El valor determinado al 31 de diciembre, debe ser consignado por la empresa en el respectivo fondo de cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente al que se realizó la liquidación.
El anterior procedimiento se hace indistintamente si el contrato de trabajo es a término fijo o a término indefinido. Siempre que el contrato de trabajo sea a término indefinido, las cesantías se deben consignar directamente al fono de cesantías.
Cuando el contrato de trabajo es a término fijo, si a 31 de diciembre no se ha terminado el contrato, igualmente las cesantías liquidadas a esa fecha deben ser consignadas en el respectivo fondo de cesantías.
La única situación en que al trabajador se le entregan directamente las cesantías es cuando finaliza el contrato de trabajo. En este caso, el día en que se le haga la liquidación de contrato, se le deben pagar las cesantías y demás conceptos originados en la relación laboral.
En el supuesto que un contrato de trabajo a término fijo finalice por ejemplo en marzo, en primer lugar, se debió haber hecho la liquidación de las cesantías a 31 de diciembre y haberlas consignado antes del 15 de febrero. En marzo, que es la fecha de terminación del contrato se debe hacer la liquidación definitiva de las cesantías por la fracción de año transcurrida entre el 01 de enero y el día en que se liquide el contrato.
Pero si por alguna razón, la empresa a pesar de haber liquidado a 31 de diciembre las cesantías (o no hizo la liquidación), no las consignó, puede en este caso, al finalizar el contrato pagar directamente al trabajador todo el valor adeudado por concepto de cesantías (incluida la que liquidó y no pago a 31 de diciembre), teniendo en cuenta que debe calcular y pagar un día de salario por cada día de mora en haber consignado las cesantías.
Lo correcto es que sin importar cuando se termine el contrato de trabajo, a 31 de diciembre se debe hacer la liquidación de las cesantías y consignarlas posteriormente.
En el caso de los contratos a término fijo, al momento de su liquidación, se deben pagar directamente a los trabajadores todos los valores adeudados por los diferentes conceptos, incluyendo las posibles sanciones e intereses a que haya lugar.
RETIRO PARCIAL DE LAS CESANTÍAS
Las cesantías de los trabajadores deben ser consignadas al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causen.
En todo caso, las cesantías deben ser consignadas por la empresa en el fondo de cesantías; en ningún momento puede pagárselas directamente al trabajador.
El único caso en que las cesantías se pueden pagar directamente al trabajador, es cuando se termina el contrato de trabajo, caso en el cual, también el fondo de cesantías tiene la obligación de pagar al trabajador las cesantías acumuladas junto con los rendimientos generados por estas, en el evento en que el trabajador lo solicite.
Sin embargo, existe la figura de retiro parcial de cesantías antes de la terminación del contrato, cuando el trabajador requiera adquirir vivienda o pagar servicios de educación.
Si el trabajador decide acogerse a esta figura, debe hacer los respectivos trámites ante el fondo de cesantías, para que este le haga el desembolso respectivo. En ningún momento le corresponde la empresa hacer el pago de ese retiro parcial.
Sobre el respecto, el ministerio de la protección social, mediante concepto 78559 de 2008, ha considerado lo siguiente:
La Ley 50 de 1990 permite efectuar el pago parcial de cesantía para fines educativos, según lo señala el artículo 102 así:
“El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
(…)
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.”
En cuanto al procedimiento, el artículo 166 del Decreto Ley 663 de 1993, señala sobre el “Retiro de las sumas abonadas” a los fondos de cesantía lo siguiente:
Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva”(el subrayado es nuestro).
